（2013）佛中法民一终字第1891号
裁判日期: 2013-12-30
公开日期: 2014-08-08
案件名称
麦秀清与福建省亿鑫建设有限公司佛山分公司建设工程施工合同纠纷二审判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
麦秀清,福建省亿鑫建设有限公司,福建省亿鑫建设有限公司佛山分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》：第三十五条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）佛中法民一终字第1891号上诉人（原审原告）麦秀清，女，汉族，1962年10月19日出生，住广东省广州市白云区。委托代理人杨思锋，男，汉族，1994年8月30日出生，住广东省广州市白云区，系麦秀清之子。被上诉人（原审被告）福建省亿鑫建设有限公司，住所地福建省上杭县临江镇振兴路145号七楼，注册号350823100000707。法定代表人邱启彬。原审被告福建省亿鑫建设有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市三水区西南街教育路6号三层之二，注册号（分）440683000021377。负责人阙占福。被上诉人福建省亿鑫建设有限公司及原审被告福建省亿鑫建设有限公司佛山分公司的共同委托代理人朱义强，系福建省亿鑫建设有限公司职员。被上诉人福建省亿鑫建设有限公司及原审被告福建省亿鑫建设有限公司佛山分公司的共同委托代理人王娟，系福建省亿鑫建设有限公司职员。上诉人麦秀清因与被上诉人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司），原审被告福建省亿鑫建设有限公司佛山分公司（以下简称亿鑫佛山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，作出如下判决：一、亿鑫公司与麦秀清于2011年6月29日签订的《防火涂料涂装工程承包合同》无效；二、亿鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内，向麦秀清支付工程款51799.68元；三、驳回麦秀清的其他诉讼请求。上诉人麦秀清向本院上诉提出，其为亿鑫公司的施工量为22256.88平方米，但原审法院只凭亿鑫公司的单方认可，认定麦秀清的施工量为4487.48平方米，而否认麦秀清实际施工量为22256.88平方米。原审法院只采信亿鑫公司单方面认可的面积而否定麦秀清提交的《工作联系单》、《证明》所证明的事实以及麦秀清陈述的事实。因此，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原审判决，查清事实后依法改判，本案诉讼费用、财产保全费用由亿鑫公司负担。被上诉人亿鑫公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院依法维持原判，驳回上诉。原审被告亿鑫佛山分公司同意亿鑫公司的答辩意见。在二审诉讼中，麦秀清提供证据如下：证据1.湖北弘毅建筑装饰工程有限公司广州分公司（以下简称弘毅公司）于2013年7月3日出具的《情况说明》一份，主要内容如下：“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司佛山（国际）家居博览城项目部是我公司为佛山家博城工程项目而设立的一个部门。我司2013年6月16日发往佛山（国际）家居博览城有限公司（以下简称家居博览城公司）工程指挥部的工作联系单（编号为hy／cct-0032）里面所有脱漆面积为15000平方米，此部分是指未加盖装饰板的外露部分，另有约3000平方米已加盖装饰板，无法揭盖脱漆，此全部涂装是由原钢结构施工方（亿鑫公司）麦秀清、罗时波班组人员所涂装。”其上记载有“工程量以弘毅数据为准，此事属实”内容并加盖有家居博览城公司工程指挥部专用章并由李平乐签名（时间为2013年7月5日），其上记载有“此问题属实，工程量以弘毅为准”内容并加盖有广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称华联公司）项目监理六部印章并由陈国平签名（时间为2013年7月10日），华联公司工商登记资料一份，家居博览城公司工商登记资料一份，弘毅公司工商登记资料复印件一份，拟证明麦秀清完成的工程量包括4487.48平方米在内，一共是22700多平方米。证据2.嘉宝莉化工集团股份有限公司（以下简称嘉宝莉公司）的营业执照及其出具的《供货证明》一份，广东增值税普通发票四份，麦秀清中国工商银行尾四位为1663的账号明细信息一份（交易日期从2011年6月2日至2011年7月25日）和中国工商银行个人业务凭证二份（时间分别为2011年6月22日和2011年7月5日），佛山市鑫浩俊装饰工程有限公司《防火涂料技术说明》，拟证明嘉宝莉公司合法存在，嘉宝莉公司向麦秀清提供防火涂料及稀释剂的数量，并用于佛山家居博览城的防火涂料工程，麦秀清所购买的材料可以施工完成20000-25000平方米的工程。证据3.佛山家居博览城《钢结构设计说明》一份和家居博览城公司与福建省上杭县亿鑫刚业有限公司签订的《佛山（国际）家居博览城工程施工合同》一份，拟证明钢结构涂料施工工艺包括底漆、中间漆、防火漆及面漆，麦秀清负责第三道工艺即防火漆的施工。证据4.罗时波制作的《考勤表》一组，拟证明麦秀清班组的工人人数、工作量，工人每天施工单价以及总的工资。亿鑫公司质证认为，证据1不属于新的证据，公司对外出具证明，应该加盖公章，而工程指挥部并不一定真实存在，即使真实存在，也不能确认其是否可代表公司的真实意思；弘毅公司与亿鑫公司无关；对其合法性、真实性、关联性不予确认。除《供货证明》以外，对证据2中其余证据的真实性无异议，但证据2与本案无关，只能证明麦秀清向嘉宝莉公司购买材料，但不能证明所买材料的去向，不能证明麦秀清拟证内容。对证据3中《钢结构设计说明》的真实性无异议，但《钢结构设计说明》是对家居博览城总钢结构的规划图纸，与亿鑫公司无关；证据3中施工合同主体是家居博览城公司与福建省上杭县亿鑫刚业有限公司，福建省上杭县亿鑫刚业有限公司不是本案当事人，故亿鑫公司对合同的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认。在二审诉讼中，经本院准许，麦秀清申请其施工班组负责人罗时波出庭作证，证明其班组施工情况，包括施工人数、时间、施工经过、施工面积等。罗时波陈述称，麦秀清于2011年6月雇请其负责现场施工；2011年6月上旬进场施工，施工人数共20多人，按施工天数计算工资；其同麦秀清一起与亿鑫公司约定每月确认施工面积，2011年6月底已施工8000多平方米，但亿鑫公司只确认了4000多平方米；2011年7月到9月，亿鑫公司一直不确认施工面积，也不支付工程款，施工人数就减少了，2011年10月停工，而亿鑫公司也未确定施工面积；因家居博览城项目工程进度很紧，在家居博览城公司出面协调，亿鑫公司支付了20000元工程款后，麦秀清班组在2011年11月恢复施工，做到2012年1月；期间，麦秀清班组一直要求亿鑫公司确认施工面积，但其一直未予以确认，麦秀清班组2011年7月到2012年1月期间完成工程14000多平方米；麦秀清班组总施工面积是22000多平方米（包括亿鑫公司确认的4000多平方米在内）。麦秀清班组只负责防火涂料施工，涂防火涂料之前应有底漆（钢结构的焊接处还需要补涂防锈漆）和中间漆，但亿鑫公司因赶工期需要，在没有涂中间漆和钢结构焊接处的防锈漆及底漆的情况下就要求麦秀清班组涂防火漆，因之前的工艺不属麦秀清班组负责，故麦秀清班组只是口头提醒亿鑫公司没有做底漆、中间漆而直接涂防火漆将存在的问题。麦秀清质证认为，罗时波的证言真实可靠。亿鑫公司质证认为罗时波陈述称6月入场，6月底共完成8000平方米，与原审诉讼中双方确认2011年5月入场，6月底施工面积为4000多平方米相矛盾。罗时波陈述称共施工20000多平方米，但没有任何证据证明，麦秀清在原审中提交的施工清单，所表明的施工面积是10000多平方米，但该清单仅是麦秀清自行制作，与证人所说20000多平米相矛盾，因此麦秀清对其自己完成的施工面积亦不能确认。亿鑫公司不存在工期紧张的情况，如工期紧张，且在合同约定一个月内完成的情况，亿鑫公司不可能让麦秀清班组在1个月内仅做4000多平方米。麦秀清班组作为防火涂料工程的专业人士，其应明白不按工艺施工的后果，且合同约定是“全部验收，验收合格后再付款”，麦秀清在明知不可能验收合格的情况下，仍继续施工。此外，罗时波和麦秀清有严重的利害关系，其证言不应采纳。在二审诉讼中，本院依法向华联公司家居博览城工程项目的监理人员陈国平、家居博览城公司工程指挥部工作人员李平乐、弘毅公司工作人员朱淼江进行调查，分别制作询问笔录一份。陈国平确认弘毅公司出具的《情况说明》上所加盖的华联公司项目监理六部印章及其签名属实，并称其司对工程质量负责，不清楚麦秀清与亿鑫公司之间的工程量有多少，施工过程中存在脱漆情况，后来进行了返工，但不清楚脱漆面积有多少，对《情况说明》里记载的15000平方米和3000平方米不予确认，“工程量以弘毅数据为准”的意思是对方说多少就是多少，其司不管；是麦秀清要求在《情况说明》上盖章和签名的。李平乐称家居博览城指挥部是受家居博览城公司的委托对工程进行监督管理，确认弘毅公司出具的《情况说明》上的“工程量以弘毅数据为准，此事属实”内容及签名、盖章属实，并称工程指挥部相信弘毅公司与麦秀清测量数据，但不实际参与测量，亿鑫公司退场时是与弘毅公司现场交接的，工程指挥部未参与亿鑫公司退场时工程量的确认。2013年11月27日，李平乐向本院提交《补充说明》一份，对其笔录内容补充如下：1.弘毅公司进场前是否与原施工单位现场交接，程序上应进行由监理见证的现场测量及当事人确认。但因其本人没有在现场，所以不清楚。2.对于结算工程量的问题，因其本人没有参与，具体数据不清楚，仅为个人认为，不代表对数据的确认。3.笔录内容仅代表个人看法，不能作为证据。朱淼江陈述称，其司在2012年6月底真正进场接手家居博览城钢结构项目包括涂漆；弘毅公司进场后进行了脱漆处理，因为之前亿鑫公司的工艺不符合质量要求，所以要脱漆；据了解亿鑫公司麦秀清班组施工部分因亿鑫公司单方要求的施工工艺造成质量问题，有15000平方米需要脱漆，另有3000平方米无法脱漆；脱漆工作是麦秀清班组完成的，弘毅公司后来将涂漆工程发包给麦秀清完成。朱淼江另提供《弘毅公司接手前钢结构油漆完成情况说明》一份，主要内容为：其司接手前，亿鑫公司已完成蜂窝连廊钢结构油漆面积为16825.8平方米，脱漆处理；a、b悬挑桁架连廊钢结构油漆面积为3250平方米，因已覆盖铝板，无法再脱漆。麦秀清对陈国平、李平乐上述笔录的真实性无异议，并认为15000平方米需要脱漆的，这部分工程是需要业主家居博览城公司确认，业主需要向弘毅公司支付工程款，2800多平方米是按图纸施工的；对朱淼江笔录及《弘毅公司接手前钢结构油漆完成情况说明》和李平乐《补充说明》均无异议。亿鑫公司对陈国平笔录的合法性予以确认，但该笔录反映是应麦秀清一方要求出具《情况说明》上的内容，而且监理方只负责工程质量问题，并不清楚工程量，故该笔录无法支持麦秀清拟证明的有关事实。对李平乐笔录的合法性予以确认，但内容表明“工程指挥部一方相信弘毅公司所测量的数据，但并不清楚实际的数据”，而弘毅公司与麦秀清有明显的利害关系，故也无法证明麦秀清的上诉主张。对李平乐出具的《补充说明》没有异议，该说明与亿鑫公司观点相吻合，李平乐确实不清楚工程量问题，亿鑫公司也确实没有与弘毅公司结算。对朱淼江笔录及《弘毅公司接手前钢结构油漆完成情况说明》不予确认，因弘毅公司与麦秀清有利害关系，且无法确认朱淼江是否为弘毅公司的员工，而笔录内容反映弘毅公司是6月底、7月初进场的，其作为案外人无法知道亿鑫公司与麦秀清之间的合同履行情况。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”的规定，本院对麦秀清的上诉作如下分析审查：关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”由此可见，建筑工程的承包单位应取得相应的资质证书，并禁止任何单位或个人借用其他有资质单位的名义承包建筑工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”本案中，麦秀清作为个人，其并不具备建筑工程施工资质，但仍与亿鑫公司签订《防火涂料涂装工程承包合同》，故原审法院根据上述法律规定，认定麦秀清与亿鑫公司之间签订的《防火涂料涂装工程承包合同》无效正确，本院予以维持。关于麦秀清上诉主张的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”麦秀清在本案中主张其共完成施工面积为22256.88平方米，包括其2011年6月完成的施工面积4487.48平方米和2011年7月至2012年1月完成的施工面积17769.4平方米，按单价16元／平方米计算，总工程款为356110.08元，扣除亿鑫公司已支付的20000元，则亿鑫公司尚欠其工程款336110.08元。原审判决仅支持了麦秀清主张施工面积中亿鑫公司确认的2011年6月施工面积部分即4487.48平方米及相应工程款，麦秀清上诉认为原审判决未认定其全部施工面积错误，而亿鑫公司未对原审判决提出上诉，故本案争议焦点为麦秀清是否完成了其主张的2011年7月至2012年1月的施工面积部分即17769.4平方米的工程款问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”的规定，麦秀清应提供证据证明其已完成了2011年7月至2012年1月的施工面积部分即17769.4平方米，且其完成的工程经验收合格。本案中，麦秀清主张其完成工程量为总面积22256.88平方米，其在原审诉讼中提供的相应证据有其单方制作的《家居博览城防炎涂料六月份施工清单》、《防火涂料涂装施工清单》以及加盖有弘毅公司家居博览城项目专用章和家居博览城公司工程指挥部专用章的《工作联系单》和加盖有弘毅公司家居博览城项目专用章的《证明》，在二审诉讼中麦秀清提交了上述证据1-4及证人罗时波的证言。对此，本院认为：第一，证据2中的《供货证明》、发票、账号明细信息、个人业务凭证仅能证明麦秀清向嘉宝莉公司购买材料情况，并不能证明麦秀清购买该材料的实际施工情况，故本院不予采信；证据2中的《防火涂料技术说明》，非专业鉴定机构作出，无法核实其真实性，故本院不予采信。亿鑫公司对证据3中的《钢结构设计说明》真实性无异议，本院予以确认，可证明钢结构涂料施工工艺顺序为底漆、中间漆、防火漆、面漆，结合麦秀清与亿鑫公司签订的合同约定，可确定麦秀清负责施工范围为防火漆施工，证据3中的合同主体因非本案当事人，无法核实其真实性，且因证据3中的《钢结构设计说明》结合双方当事人签订的合同已可证明麦秀清提交该组证据的拟证内容，故本院对证据3中的合同不予确认。证据4系麦秀清现场施工负责人罗时波单方制作，且亿鑫公司不予确认，故本院不予采信。第二，《防火涂料涂装施工清单》系麦秀清单方制作，且亿鑫公司不予确认，故原审法院不予采信该证据并无不当。第三，对于弘毅公司出具的《工作联系单》和《证明》，以及麦秀清在二审提交的证据1和本院对陈国平、李平乐、朱淼江所作询问笔录以及《弘毅公司接手前钢结构油漆完成情况说明》和李平乐《补充说明》，虽证据1中的工商登记资料可补强证明弘毅公司、华联公司、家居博览城公司的真实存在，但上述证据中反映的麦秀清班组完成的施工面积包括两部分即需要脱漆面积15000平方米和因加盖了装饰板而无法脱漆面积3000平方米，合计为18000平方米，与麦秀清主张完成的总施工面积22256.88平方米相矛盾，故该部分证据并不能充分证明麦秀清完成了其所主张的2011年7月至2012年1月的施工面积部分即17769.4平方米。第四，对于罗时波的证言，因罗时波系麦秀清雇请的现场施工负责人，与麦秀清存在一定的利害关系，其陈述的进场施工时间与原审诉讼中双方当事人确认的进场施工时间存在矛盾，且缺乏其他直接证据证明麦秀清完成的施工量，故本院对罗时波的证言不予采信。最后，麦秀清所举证的弘毅公司《工作联系单》、《证明》和二审诉讼中的证据1，以证明其完成的工程量，但该部分证据所反映的18000平方米存在质量问题，即15000平方米已作脱漆铲除处理，另3000平方米因加盖了装饰板而无法进行脱漆铲除，而麦秀清作为施工人对工程质量是否合格负有举证责任，在其所举证据本身已反映工程质量存在问题的情况下，麦秀清只有在举证证明并非其原因导致工程质量问题才可主张该部分工程款，而麦秀清认为是其负责的涂防火涂料之前的底漆、中间漆工艺存在问题而导致质量问题，但未有提供证据予以证明，且在诉讼中明确表示没有必要对质量问题进行鉴定，故麦秀清应承担举证不能之不利后果。综上所述，麦秀清提交的证据不足以支持其上诉主张的17769.4平方米部分的工程款，故本院对其上诉主张不予支持。原审判决认定事实基本清楚，案件处理结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5564.65元，由上诉人麦秀清负担。麦秀清多预交的二审案件受理费部分，经其书面申请后由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 翟林彬代理审判员 徐 活代理审判员 唐铭焕二〇一三年十二月三十日书 记 员 袁丽阳 来源：百度“”