（2013）哈民二民终字第798号
裁判日期: 2013-12-30
公开日期: 2014-05-09
案件名称
肖庆山诉于志福合伙协议纠纷一案二审民事判决书
法院
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
所属地区
黑龙江省哈尔滨市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
肖庆山,于志福
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）哈民二民终字第798号黑龙江省哈尔滨市中级人民法院上诉人（原审原告）肖庆山，男，1955年10月23日生，无固定职业。委托代理人王秉政，哈尔滨大兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）于志福，男，1953年1月16日生，无固定职业.委托代理人于显德，男，1955年9月13日生，黑龙江省双城市司法局退休干部。上诉人肖庆山因与被上诉人于志福合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省双城市人民法院（2012）双民初字第1505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖庆山的委托代理人王秉政，被上诉人于志福的委托代理人于显德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2008年4月9日，肖庆山、于志福借用哈尔滨百世兴建筑安装有限公司建设资质，以哈尔滨百世兴建筑安装有限公司名义，与哈尔滨新洲房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定：哈尔滨新洲房地产开发有限公司将自己开发的景观名苑小区高层二号楼第一标段33-58轴，发包给哈尔滨百世兴建筑安装有限公司承建，该工程实际承包人为肖庆山、于志福。工程建筑面积18000平方米，工程造价为2124万元，约定竣工时间为2008年12月30日。肖庆山、于志福借用他人工程建设资质共同建设该工程项目一段时间后，肖庆山退出。肖庆山曾以于志福侵权为由诉讼，后申请撤诉。肖庆山此次已与于志福合伙协议纠纷为由提起诉讼，肖庆山未提供双方之间的合伙协议，未提供双方属于合伙关系的充分证据。肖庆山提起诉讼，要求确认肖庆山、于志福之间的合伙关系，依法进行散伙结算，金额约10万元，待清算后明确诉讼请求，诉讼费用由于志福承担。于志福辩称，争议双方不属于合伙关系。肖庆山自认工程造价2124万元，应按2124万元标的预交诉讼费。肖庆山自认清算金额10万元，不符合法院预收诉讼费规定。双方之间没有书面合伙协议，没有口头约定，没有明确出资比例、利润分配等事项，双方不属于合伙关系。肖庆山、于志福借用哈尔滨百世兴建筑安装有限责任公司名义承包工程，工程施工中，由于开发商不履行施工进度拨款约定，于志福借款119万元垫付材料款。由于借款利息高，肖庆山担心工程亏损，于2008年6月5日向开发商、建筑商和于志福提出退出此工程承包。2008年9月25日，肖庆山用提供设备价值488，200元与于志福进行产权调换，于志福将三套高层楼房312平方米，价值661，440元给付肖庆山，肖庆山于2009年9月25日退出工程施工时，于志福给付一套108平方米楼房，价值203，040元，肖庆山共获利376，280元。此工程约定于2008年12月30日竣工，由于开发商法定代表人犯罪被判刑，于志福抬借垫付款无法得到保护，造成亏损3，961，621.60元。本案涉及的施工合同，属于无效合同，并非属于合法的合伙清算范围，肖庆山中途退出施工承揽，按法律规定，应收缴非法所得376，280元，并承担工程亏损3，961，621.60元的50%。因此，应当驳回肖庆山诉讼请求。原审判决认为，肖庆山未提供双方签订的合伙协议；未提供针对施工的建设工程项目双方投资方式、出资数额、利润分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止、风险承担等必要的合伙关系成立要件的证据；肖庆山以与于志福之间属于合伙协议纠纷为由诉讼无依据。肖庆山要求确认与于志福之间属于合伙关系、要求与于志福进行散伙清算的诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回肖庆山的诉讼请求。宣判后，肖庆山不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误。2、原审法院违反法定程序。请求二审撤销原判，依法查清事实，确认双方之间的合伙关系，依法进行散伙清算。于志福辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。二审中，肖庆山申请证人姜某某、韩某某出庭作证。意在证明：肖庆山与于志福有口头合伙协议，合伙承建的景观名苑小区高层二号楼第一标段33-58轴。于志福质证认为，姜某某、韩某某只是听肖庆山说他与于志福是合伙，不能证明双方存在口头合伙协议。本院认证意见为，姜某某、韩某某对肖庆山与于志福签订口头合伙协议，仅是听肖庆山转述，未有其他证据佐证，故两位证人证言不能作为认定案件事实的依据，本院对证据不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，肖庆山、于志福虽以工程承包人的名义与哈尔滨新洲房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，但双方未签订书面《合伙协议》，对工程的出资数额、盈余分配、债务承担等事项未作明确约定，不符合合伙关系成立要件。现于志福否认双方存在合伙关系，肖庆山亦未提供充分证据证明双方具备合伙关系的事实，故肖庆山上诉主张与于志福构成合伙关系，要求进行合伙清算的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由肖庆山负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 韧审 判 员 曹轶伟代理审判员 邵 田二〇一三年十二月三十日书 记 员 吴浩松 更多数据：