（2013）东民初字第1704号

裁判日期: 2013-12-30

公开日期: 2014-03-10

案件名称

陆维兵与南通五建建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书

法院

如东县人民法院

所属地区

如东县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

陆维兵,南通五建建设工程有限公司

案由

确认劳动关系纠纷

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第五十八条第一款，第五十九条第一款，第六十条第一款，第六十六条

全文

江苏省如东县人民法院民事判决书（2013）东民初字第1704号原告陆维兵，。委托代理人钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。被告南通五建建设工程有限公司，住所地南通市如东县掘港镇人民北路44号。法定代表人胡斌，董事长。委托代理人丁舜斌，男，南通五建建设工程有限公司职员。委托代理人张祖彪，男，南通五建建设工程有限公司海外劳务部职员。原告陆维兵与被告南通五建建设工有限公司（以下简称南通五建公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2013年11月18日立案受理后，依法由审判员肖文明适用简易程序，于2013年12月16日公开开庭进行审理。原告陆维兵及其委托代理人钱建辉，被告南通五建公司委托代理人丁舜斌、张祖彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆维兵诉称，2012年3月初，原告看到被告招收出国劳务人员，便到被告处报名，同月20日签订赴安哥拉劳务派遣合同，被告却用海外劳务部公章。2012年7月31日原告到达安哥拉工作。2013年1月22日，原告在被告委派的安哥拉恩泽托市工地上施工受伤，于同年4月23日签证回国。因赔偿问题，双方未能达成协议。为确定劳动关系，原告至如东仲裁委申请仲裁，现因不服仲裁裁决书，具状诉讼，请求确认原、被告之间存在劳动关系。被告南通五建公司辩称，原、被告间不存在劳动关系。被告仅是受佳尔特公司委托提供了出国劳务中介服务，如东县劳动争议仲裁委（2013）第359号仲裁裁决书已认定原、被告间不存在劳动关系。所谓佳尔特公司法定代表人张志高挂靠被告公司，以被告公司名义从事海外劳务业务，没有事实依据。原告在安哥拉中水十一局工地从事建筑劳务，系由佳尔特公司安排，与被告无关。因此，请求依法驳回原告的诉请。经审理查明，南通五建公司于1996年3月4日经工商登记成立，公司许可经营项目为：向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；一般经营项目为：境内工业与民用建筑工程施工及（国际）招标工程；消防设施工程专业承包、建筑智能化工程设计与施工；……境外工业及民用建筑工程承包及外派工程所需劳务人员和工程所需设备、材料出口。（涉及专项审批的凭专项审批手续经营）2012年3月份，原告拟出国劳务，遂至通州区金沙镇的某中介服务公司咨询办理出国劳务事宜。经该中介公司安排，原告于2013年3月20日在该公司处签订了《赴安哥拉劳务派遣合同》，该合同的甲方为南通五建公司海外劳务部，原告为合同乙方。合同约定：甲方给予乙方办理赴安哥拉劳务的有关手续，乙方以劳务方式接受甲方的派遣，接受甲方的管理、指导。乙方与甲方签订派遣合同，直接与雇主签订《雇佣合同》建立雇佣关系。甲方为乙方赴安工作提供咨询、指导和必要的培训，接受乙方委托为其代理相关事宜和提供服务，收取乙方8000元保证保险金。承担乙方往返安哥拉交通费。如因雇方原因导致无法继续履行合同，甲方负责依法妥善安置乙方在安转工或返回国内。对合同第六章第一、三条款原因导致中途返回国内的，甲方将依据合同实际执行情况按比例退还服务费。对乙方的一些违约行为，甲方或雇主可以进行处罚。合同经双方签字生效，有效期至缔约双方履行完毕各自的权利义务为止。上述合同签订后，并经办妥其他手续，原告赴安哥拉劳务，由张志高接机并安排工作。2013年1月22日，原告在安哥拉恩泽托市中水十一局工地受伤，于2013年4月23日回国。庭审中，被告南通五建公司提供了案外人佳尔特（南通）纺织品有限公司（以下简称佳尔特公司）的营业执照复印件，该公司为外国自然人独资公司，法定代表人为张志高，公司经营范围为一般经营项目：生产销售家用纺织品、床上用品、服装、鞋帽、纺织工艺品。同时提供了《对外劳务合作合同（安哥拉）》复印件、《赴安哥拉劳务派遣合同》、《雇佣合同》等合同范本，用以证明其与佳尔特公司法定代表人张志高系劳务合作关系，原告所提供的《赴安哥拉劳务派遣合同》经由张志高进行过确认，张志高系实际雇主。提供佳尔特公司交款的《收据》、佳尔特公司确认的《合同书》、《证明》以及银行账户明细，以证实被告系根据佳尔特公司委托办理代理服务，进行人员培训，佳尔特公司系安哥拉工程的实际雇主，且原告由佳尔特公司安排工作并发放工资，被告仅是出借出国劳务资质提供中介服务。原告对于张志高等人安排工作的事实不持异议，但认为张志高应代表被告南通五建公司，其不知道佳尔特公司，且佳尔特公司不具有境外劳务资质。2013年8月30日，原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被告存在劳动关系。该委经审理，于2013年10月30日作出东劳人仲案字（2013）第359号仲裁裁决书，对原告的仲裁申请不予支持。原告不服该裁决，于2013年11月18日向本院提起诉讼，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的劳务派遣合同、证人证言、护照复印件、病历资料复印件，被告提供的相关合同范本、收据、合同书、证明、银行账单明细的复印件以及双方提供的仲裁裁决书等相关证据在卷证实，并经庭审质证审核，足可认定。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性特征。用人单位与劳动者之间是否有管理与被管理关系，劳动者是否遵守用人单位的劳动规章制度，是认定劳动关系的必备要件。本案中，原、被告之间签订系《赴安哥拉劳务派遣合同》而非劳动合同，派遣合同约定由原告与雇主签订雇佣合同，原告在安哥拉的工作由佳尔特公司法定代表人张志高及其委派人员印昌等人安排，工资由佳尔特公司发放，合同约定的相关保证金由中介公司收取，由佳尔特公司支付代理、培训费给被告南通五建公司。原、被告之间未实际发生保证金、代理费等的直接往来。双方所签订的派遣合同虽名为派遣合同，但不符合劳务派遣协议的构成要件，不能据此认定双方之间存在劳动合同关系。鉴于原、被告之间无书面劳动合同，且原告要求确认与被告之间存在事实劳动关系，对此，本院认为，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，认定双方之间是否存在劳动关系应当综合考虑。本案被告虽具备用人、用工的主体资格，原告出国劳务确系依据双方之间签订的《赴安哥拉劳务派遣合同》，但根据双方举证质证，本院认为原、被告之间的该份合同实质为佳尔特公司通过中介公司借用被告资质进行劳务输出，被告实际提供的为中介服务。原告未能举证证实张志高系被告公司职员或其授权代理人，安哥拉工程系被告承包施工或分包给佳尔特公司施工，其所举证据不足以证实双方之间存在事实劳动关系，故本院对于原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及相关民事法律政策之规定精神判决如下：驳回原告陆维兵的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币10元。审判员　　肖文明二〇一三年十二月三十日书记员　　王亚燕附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十六条劳动合同用工使我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。……劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。微信公众号“”