（2013）桂市刑一终字第165号
裁判日期: 2013-12-30
公开日期: 2014-12-11
案件名称
李小飞贩卖毒品罪二审刑事裁定书
法院
广西壮族自治区桂林市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区桂林市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
李小飞
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广西壮族自治区桂林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）桂市刑一终字第165号原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小飞，曾用名李春平，男，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。辩护人张法仁，广西中远律师事务所律师。广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院指控原审被告人李小飞犯贩卖毒品罪一案。于二Ｏ一三年九月二十四日作出（2013）象刑初字第207号刑事判决。原审被告人李小飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并于2013年12月17日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派代检察员叶明出庭履行职务，上诉人李小飞及辩护人张法仁到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年3月14日16时许，吸毒人员曾某某接到吸毒人员莫某某让其帮购买冰毒一起吸食的电话后，即电话联系被告人李小飞购买冰毒。当晚21时许，被告人李小飞在桂林市象山区瓦窑商务酒店门口将一小包冰毒交给吸毒人员曾某某，曾某某将该小包冰毒当场转交给吸毒人员莫某某并从莫某某手上接过毒资人民币400元，当时即将该400元毒资转交给了被告人李小飞。交易完成后，被告人李小飞被公安机关查获，公安机关当场从被告人李小飞身上查获毒资人民币400元以及其携带的白色固体颗粒净重6.01克、红色片剂净重9.01克。从莫某某身上缴获被告人李小飞贩卖的冰毒疑似物一小包净重0.33克。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定，以上查获的毒品疑似物均检验出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1、扣押物品清单、当面称量记录、上缴查获毒品登记单、情况说明；2、抓获现场图、照片及辨认笔录；3、证人莫某某、曾某某的证言；4、桂林市公安局刑事科学技术物证检验报告；5、被告人李小飞户籍证明；6、抓获经过、破案报告；7、被告人李小飞的供述等。原判认为，被告人李小飞违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量共计15.35克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人李小飞归案后如实供述自己的罪行，只是对其罪名有不同意见，亦属当庭认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法对被告人李小飞予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人李小飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。李小飞上诉提出：1、其没有贩卖毒品，曾某某给其的400元系还款，而非毒资，其行为构成非法持有毒品罪，原判将查获的毒品数量计入贩卖毒品的数量，认定事实错误。2、大部分毒品尚末流入社会，社会危害性小，对没有正式交易的该部分毒品应认定为犯罪未遂。3、悔罪态度好，当庭认罪。4、愿意缴纳罚金。原判量刑过重，请求依法对其减轻处罚。李小飞的辩护人张法仁除提出上述辩护意见外还提出如下辩护意见：本案应按照非法持有毒品罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚才体现刑法的罪行相适应原则。桂林市人民检察院认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，不再赘述。原判认定本案犯罪事实的证据均已在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人李小飞未向本院提供影响其定罪量刑的新证据。本案事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人李小飞提出曾某某给付的400元是还款不是毒资的辩解。经查，该辩解只有上诉人的供述，没有其他证据证实，系孤证，本院不予采纳。本院认为，上诉人李小飞违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品甲基苯丙胺15.35克，依照该条第一款、第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。对于上诉人李小飞提出其没有贩卖毒品辩解及辩护人提出应当对上诉人数罪并罚的辩解意见。经查，上诉人李小飞明知曾某某需要购买毒品，仍将毒品交给吸毒人员曾某某，并从曾某某手上接过毒资。上诉人李小飞主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。上诉人李小飞完成毒品交易后被当场抓获，其犯罪行为已实施完毕，构成犯罪既遂，在毒品交易现场及其身上查获的毒品数量应全部计入其贩卖毒品的数量中。故该辩解及辩护意见与事实不符，不符合法律规定，本院不予采纳。对于上诉人李小飞提出的大部分毒品尚末流入社会，社会危害性小，对没有正式交易的该部分毒品应认定为犯罪未遂的辩解。经查，上诉人以贩卖为目的已经让毒品进入交易环节，促使毒品在社会上非法流通和扩散，从而使得刑法所保护的“国家对毒品的管制”这一客体处于现实的危险状态，其社会危害性大，该辩解与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人李小飞提出其愿意缴纳罚金，请求减轻处罚的意见。经查，上诉人至今并没有缴纳罚金，且缴纳罚金是其应尽的义务，不是其得以从轻或减轻处罚的法定情节，故该意见，本院不予采纳。上诉人李小飞归案后对其贩卖毒品的主观故意予以否认，不符合认罪态度较好的情节认定，原判认定上诉人认罪态度较好，与事实不符，原判以此为由对其从轻处罚，不符合法律规定。综上，原判决根据上诉人李小飞的犯罪事实、情节、犯罪行为的危害后果作出的判决定罪准确、审判程序合法，唯量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院不予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张祥林代理审判员 刘晶晶代理审判员 申超明二〇一三年十二月三十日书 记 员 陈 婷 来自