（2013）佛南法罗民二初字第116号
裁判日期: 2013-12-29
公开日期: 2017-08-18
案件名称
以下仍简称原告）佛山市珑晟窑炉机械有限公司与买卖合同纠纷一审民事判决书
法院
佛山市南海区人民法院
所属地区
佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
以下仍简称原告）佛山市珑晟窑炉机械有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百五十三条第一款，第二百五十五条，第二百六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十五条
全文
广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2013）佛南法罗民二初字第116号原告（反诉被告，以下仍简称原告）佛山市珑晟窑炉机械有限公司，住所地佛山市南海区罗村北湖一路24号综合楼1号铺。法定代表人王昌璘。委托代理人唐树旗，广东禅信律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、调解；提出上诉、反诉；出庭、辩论、代为签收法律文书等。被告（反诉原告，以下仍简称被告）佛山市三水大岛制釉有限公司，住所地佛山市三水工业园区大塘园A区42-5号。法定代表人赵燕玲。委托代理人邓凯涛，广东创誉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、调解；提出上诉、反诉；出庭、辩论、代为签收法律文书等。上列原、被告买卖合同纠纷一案，本院于2013年5月30日受理后，由审判员黄婉君适用简易程序于同年7月2日、12月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人唐树旗及被告的委托代理人邓凯涛于两次开庭均有到庭参加诉讼。原告的法定代表人王昌璘于第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。针对本诉，原告诉称：被告于2012年1月12日与原告签订一份由原告为实行承建一条隧道窑、一座2.5立方米梭式窑、一座6立方米梭式窑和一座20立方干燥房的总合同。在上述总合同的基础上，又分别签订了附件，即具体的承建方案。双方在上述合同及附件中约定了工程款的支付期限及比例，以及逾期支付的违约责任承担方式。合同签订后，原告依约为被告建成了上述合同约定的工程，但被告却迟迟不支付工程余款。故起诉，请求法院：1、判令被告立即支付所欠工程款26万元；2、被告立即支付原告逾期付款的违约金23.8万元；3、判令本案诉讼费用全部由被告承担。被告答辩称：讼争合同约定以分期付款的方式支付价款，每期付款都是以原告履行合同义务在先且需满足约定条件后方可以要求收取该期款项，原告要求支付的款项未符合约定的请求条件，因原告未完成合同的在先义务，故原告付款请求权未形成，答辩人有权拒绝支付款项。一、原告未完成合同约定的承揽工作，未能向答辩人交付符合约定质量的定作物，原告无权要求答辩人支付该期的价款。根据原、被告之间所订立的承揽合同约定：原告需按约定的质量要求及技术标准在85个工作日内完成全部承揽工作，承揽报酬为总价1300000元，付款方式及期限约定分期付款，第一期款项支付总价20%定金，第二期款项在钢架材料及人员进厂后支付合同总价的40%，第三期款项在窑体完工安装电器时支付合同总价的20%，第四期在全部完工且调试成功后支付合同总价的10%，第五期款项在窑炉竣工后10个月内分10期付清（即每期付1.3万元）。合同订立后，答辩人按约定已经将前三期的款项分段支付了给原告，但原告至今仍未按合同约定的时间及质量标准完成承揽工作，为此答辩人多次催告原告及时完工，但原告一直对答辩人的要求不予理会。答辩人认为，双方订立的合同明确约定每期付款的条件，而合同约定前三期款项答辩人已经根据约定的足额付清，而第四期、第五期款项支付的条件目前尚未形成，因原告未履行按约定完成承揽工作更未调试成功，在原告未履行先义务前无权行使付款请求权，相反答辩人在原告未履行在先的合同义务时有权行使先履行抗辩权，所以，答辩人不予付款是因原告未完成承揽工作并且未满足调试成功的条件，答辩人拒绝支付款项于法有据并无违约。二、原告未按约定提供符合质量要求的工程材料导致定作物未符合质量要求，且拒绝返工重修，导致定作物不能交付使用，原告不仅无权提出支付承揽款项的请求，且原告珑晟公司还应当承担违约责任。原告在承揽工作中未按约定的质量标准提供承揽所需材料进行工程建造，故意减低定作物建造材料的质量档次，以次充好，偷工减料，擅自降低材料的质量标准使工程质量达不到合同约定要求，根据合同约定，原告窑炉的砌砖必须使用JM28莫来石砖（三氧化二铝含量不低于67.1%）、及窑车采用轻质内衬加重质一级高铝砖（比重不低于2.6g/cm3），但原告未按约定的材料质量标准提供承揽材料，导致定作物的质量无法达到合同约定要求，答辩人合同目的无法实现，答辩人也多次要求原告返工重修更换符合质量标准的材料，但原告未予理会，此也是原告未能按约定完成承揽工作的原因所在，故原告未能收取承揽工程款是其自身违约所致，根据合同约定及法律规定，原告应当承担重修，重作、返工直至到定物质量符合约定为止方符合完工的条件，在原告向答辩人提供符合质量要求的工作成果，答辩人自然按约定履行付款义务。为此，原告在未完成承揽工作及未按约定质量标准完成承揽工作并调试成功将定作物交付答辩人使用前无权要求答辩人支付第四期及其后的第五期款项，原告诉讼请求缺乏合同依据，请贵院驳回。针对反诉，被告诉称：原、被告双方于2012年1月12日订立工程承揽合同，合同约定：由佛山市珑晟窑炉机械有限公司（下称：珑晟公司）承揽1条48米隧道窑、1座2.5立方梭式窑、1座6立方梭式窑及1座20立方干燥房的工程建造工作，合同项下所有工程完成的工期为85个工作日，总价款为130万元，按工程进度分五期支付，此外合同还约定工程采用材料的质量标准及工程完工标准等，并约定违约责任及违约金支付的方式。合同订立后，反诉被告珑晟公司至今仍有部分承揽工作未完成，且珑晟公司在承揽工作中未按约定质量标准提供工程材料，故意减低工程材料的质量档次，以次充好，偷工减料，擅自降低材料的质量标准使工程的质量达不到合同要求。根据合同第1.3.1条第3的约定，窑炉使用的砌砖的三氧化二铝含量不低于67.1%、该条第5点约定窑车需采用比重不低于2.6g/cm3的一级高铝砖，但承揽人珑晟公司采用的材料未符合上述约定的质量技术标准，定作人大岛制釉公司也多次提出并要求原告返工重作，但珑晟公司一直未予理会，至今仍未对工程进行重修，且还有部分承揽工作未完成，导致工程迟迟未能投产使用，使大岛制釉公司未能按预定计划开展经营，造成大岛公司严重经济损失，为此，根据合同法第二百六十二条的规定及合同约定的违约责任，大岛制釉公司特此提出诉讼，请求法院：1、判令反诉被告佛山市珑晟窑炉机械有限公司按合同约定的质量要求在15日内完成对承揽工程进行返工重作的工作并交付符合合同约定的工作成果给反诉原告佛山市三水大岛制釉有限公司；2、判决反诉被告佛山市珑晟窑炉机械有限公司按合同约定的要求继续履行合同义务，在15日内完成剩余的承揽工作任务并将工作成果全部交付给反诉原告佛山市三水大岛制釉有限公司；3、判决反诉被告佛山市珑晟窑炉机械有限公司向反诉原告佛山市三水大岛制釉有限公司支付逾期完工的违约金300000元（此处违约金暂计算至2013年6月23日，2013年6月24日以后的违约金每日按2000元支付至工作成果按约定的要求完成并交付之日止）；4、判决佛山市珑晟窑炉机械有限公司承担案件受理费。被告对于其提出的上述反诉请求，另行提供一份明确诉讼请求的书面意见如下：关于第一项诉讼请求：判令反诉被告佛山市珑晟窑炉机械有限公司按合同约定的质量要求在15日内完成对承揽工程的返工重作，返工重作后的质量标准必须达到合同项下窑炉的全部石砖需使用（包括48米隧道窑、2.5立方梭式窑、6立方梭式窑）所含三氧化二铝含量达67.1%的“JM28”莫来石砖；窑车以及窑炉底两侧与窑车衔接的凹形坑槽必须使用比重不低于2.6g/cm3的一级高铝砖为材料。关于第二项诉讼请求、按合同要求继续完成以下承揽工作：（一）、按合同附件一第1.3.1第1点的要求完成对全部炉窑及窑车的外侧板喷银粉油漆；（二）、按合同附件一第二章合同设备主要材料之第（5）窑具一栏中序号2中的材料要求完成对窑车安装莫来石棚板（规格型号：600*600*15，数量为：272件，备用20件）；（三）、按合同附件一第二章合同设备主要材料之第（4）燃烧及控制系统一栏中序号10中的材料要求安装80G电脑一台以及按第六条（见附件一第8页）约定安装具备下列功能的软件系统：显示窑炉工作曲线和温度以及烧成周期；显示、修改窑炉温度曲线；修改和改变工作曲线记录；调节表PID参数修改、温度报警记录；报表实时打印功能；历史温度曲线；显示日产量、月产量棒状图、并按工作曲线的产量记录；显示能耗指标，单位能耗，用气量等参数。（四）、按合同附件四第一条技术参数第7项保温措施约定，风管路系统、余热管路及供到干燥房的管路安装50mm岩棉+0.3mm抛光铝板；（五）、按合同约定依照工程布局图的要求安装排烟、助燃风机的应急开关控制箱。原告答辩称：原告已经按照双方约定的质量标准完成了全部工程，被告在双方合同约定的质量异议期限内并未提出异议，可见原告的工程是合格的。被告要求原告支付违约金是没有依据的。而且合同约定的违约金金额不能超过设备总价的3%（见附件一第20页）。因为被告不配合的原因，原告的施工人员进场后无法施工，就算工程延误也是被告的责任。事实的情况是，原告的施工人员进场后，发现被告的电源不可用，只好在等等5天后又退场，另外，在施工过程中，电压过低，又经常停电，给原告的工作带来极大的影响。到答辩时止，被告还没有完全搞好基础设施的准备，如果被告否认，应当拿出证据。整个施工过程中，被告都有技术人员在场监督施工，所有的材料、设备都是按被告的要求来做的，包括后来被告指定我方购买的耐火材料。原告已经按照被告各项要求进行了施工，完成了被告要求的窑炉项目，并且在2013年1月25日对所有合同项目工程完成了验收，并把验收书交给了被告，被告一直没有提出过异议。而且在2013年4月22日，原告提出了书面的催促函，要求被告如果有质量异议，可以通过书面的方式提出异议。但是，被告并没有按照合同约定三天或七天之类提出任何异议。质量异议期已经过去，可以证明原告的工程质量是没有任何问题的。现在，被告为了不支付后期工程款，才又提出没有事实和证据支持的无理要求，是不符合双方的合同的，请求法院驳回被告反诉请求，支持原告的本诉请求。原告在诉讼中举证如下：1、原告营业执照、组织机构代码证、被告企业机读档案登记资料各1份。用于证明原、被告的诉讼主体资格。2、产品销售合同1份及附件4份(色料隧道窑方案、色料梭式窑方案、余热式干燥房方案)、照片4份。证明双方承揽合同关系；原告已按合同及被告的要求完成双方窑炉工程项目。3、竣工验收证明书4份，催促函、快递单、邮件交寄收据各1份。证明被告在原告工程项目合乎质量要求验收后，没有提出异议，在原告发出催促函之后也没有提出质量异议，说明原告完成的工程质量是符合质量要求的。4、检测报告1份。证明原告完成的窑炉耐火温度符合双方约定要求。5、照片3份。证明48米隧道窑炉按被告要求添加了多晶棉；被告未能开始生产是因为其没有完成燃气接入工作，而非原告的原因。6、收据1份。证明原告按被告要求去其指定的厂家购买莫来石等材料。被告在诉讼中提供以下证据：7、产品销售合同1份及附件4份，照片7份。证明原、被告对工期、材料质量、违约责任、付款方式有了明确的约定；照片显示原告所做工程的实际情况，反映其没有按合同约定完成承揽工作。8、检测报告3份。证明原告没有按合同约定使用承揽材料，被告提出返工的要求。9、银行付款凭证4份。证明被告已按合同约定支付了前三期款项。10、《关于三水大岛制釉有限公司工程一事相关说明》传真件、《大岛工程额外增补费用》传真件各1份。证明被告在其发出催告函的时候，本身已经清楚其使用的承揽材料三氧化二铝含量不达标；被告一直都对原告提供的材料不合格不断提出异议；原告明知其承揽的工程质量不合格，还在函件发出之前向被告要求验收，其催告函是为了规避法律责任而做的不诚信行为。11、回复函、答复函、特快专递单各1份。证明双方对工程的质量、是否完工一直存在争议，并且一直在交涉。根据被告的申请，本院依法启动鉴定程序。经双方当事人协商一致，选定深圳市质量技术监督评鉴事务所对以下事项进行鉴定：（1）48米隧道窑、2.5立方梭式窑、6立方梭式窑的拱顶砖块和左右两边垂直墙内侧砖块的三氧化二铝（Al2O3）含量是否为67.1%；（2）48米隧道窑、2.5立方梭式窑、6立方梭式窑的窑炉底两侧与窑车衔接的凹形坑槽砖块（高铝砖）的比重是否为2.6g/cm3；同时对以下事项进行勘验：（1）窑车外侧板喷银粉油漆是否符合“合同附件一第1.3.1条第1点”约定的要求；（2）窑车莫来石棚板是否符合“合同附件一第二章（5）窑具”中约定的要求；（3）48米隧道窑的燃烧及控制系统是否配置80G电脑1台；（4）48米隧道窑的控制系统是否符合“合同附件一第1.4条第6点”约定的要求；（5）20立方（余热式）干燥房的风管管路系统、余热管路及供到干燥房的管路保温措施安装是否符合“合同附件四第一技术参数第7项”约定的要求；（6）排烟、助燃风机的应急开关控制箱是否符合LS12–01–01布局图的要求。经鉴定和勘验，深圳市质量技术监督评鉴事务所于2013年11月19日出具报告书一份（编号为证据12）。该报告书称：1、现场取样的莫来石砖块三氧化二铝（Al2O3）含量不符合合同约定的要求；2、现场取样的高铝砖比重不符合合同约定的要求；3、窑车莫来石棚板、燃烧及控制系统电脑、余热管路保温材料和排烟、助燃风机的应急开关未安装，不符合合同或图纸的要求；4、合同未约定窑车钢板油漆种类。诉讼过程中，原告曾提出鉴定申请，但又自动撤回，本院依法予以准许。经庭审中质证、辩证，被告认为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但合同只反映双方权利义务的约定，并不能证实原告已经按合同约定履行了相应的义务，照片只能反映现场的状况，不能证实原告按合同约定完成了承揽工作，提供了符合质量要求的材料。对证据3中的4份竣工验收证明书只有原告单方面盖章，我方对其内容没有确认其已完工，对该证明书不予确认，工程至今没有完工。证明书显示的开工日期无异议，日期印证了原告没有在合同约定的日期内完工，至今也未完工交付被告，原告违反合同约定。催促函、快递单、邮件交寄收据等不予确认，根据合同8.5、8.6约定，原告应完工后提交正式的全线安装完工验收书，且要在双方都确认全线安装验收后才开始全线试产调试，调试达到合同验收要求后，双方签署设备调试验收书。原告并没有履行该义务，而是自以为完工后就离开被告厂区，后来发出催促函，合同设备的验收并非原告单方发出催促函就可以的。证据4检测报告指向的检验对象不是本案讼争的事实，本案讼争的是原告是否已经按合同质量要求完成承揽工作。原告没有按合同要求提供约定质量的瓷砖，导致至今没有完成工作。该检测报告与本案没有关联性。证据5反映的事实与本案讼争事实没有关联性。其主张的事实是工程完工后的工作，而目前原告的工作并未按合同约定完成，不存在试调的问题，所以被告是否接入燃气等不影响原告继续完成承揽工作，也不影响其按合同约定的材料质量建造承揽工程。证据6真实性无异议，收据是在48米隧道窑炉建造期间，其自行发现窑炉的设计出现问题，把窑炉拆除，我方用拆除的砖片检验后发现不符合约定，要求原告在重新建造窑炉时使用JM280莫来石，原告才购买了一部分。但对工程的大部分原告还是没有按约定的质量使用石砖。收据显示的只是一小部分的材料，大部分材料还是原告偷减了，降低了质量档次，使用不符合质量的石砖。对证据12无异议。经庭审中质证，辩证，原告认为：对证据7无异议。照片未能注明我方未完成的工程，无法质证。证据8不予确认，没有在约定的质量异议期内提出，也不是双方共同委托的，是在起诉后制作的。证据9无异议，确认收取原告支付的前三期款项。证据10真实性无异议，是原告传真给被告的。增补费用是因为对于使用什么具体的材料合同没有约定，而被告要求用好一点的材料，所以就需要增加费用，被告也是口头答应增加费用的。证据11真实性无异议，被告收到这些函件。对证据12的真实性无异议，关联性有异议。我方购买材料的时候是按照被告的指定要求，在被告指定的厂商购买。至于建筑材料的含量、比重，原告当时也不清楚，均是按照被告要求，所以对含量、比重是否符合合同要求应由被告承担责任。被告先指定原告购买建筑材料，事后又对该建筑材料进行鉴定，被告的前后行为是相互矛盾的。况且，在质量异议期内被告也没有提出过质量异议，而且在整个施工过程中，被告对整个过程进行了质量监督、控制，故对材料是否符合合同要求，应由被告承担责任。至于其他没有安装的设施，在被告付款以后，原告承诺进行安装。经审查，本院证据1、2、6、7、9-12的真实性予以认定。对于证据3中的验收证明书，只有原告单方的表述，没有得到被告的确认，故本院对其关联性不予确认。证据3中的证明书、催促函，均没有反映双方争议的工程是否完工的问题，故本院对其关联性亦不予确认。对于证据4，报告书中所针对的是送检材料的耐火度，与合同要求相应物质的含量并无直接的关联性。更重要的是，送检的材料未能反映是否取自本案争议工程的用料，故本院对其关联性不应认定。对于证据5，原告是否添加多晶棉与本案争议事实无关，因为原告未能解释或提供证据证实其添加多晶棉对于争议所涉的工程质量存在何种影响。另外，原告主张照片能够反映被告没有接通燃气而导致承揽工作无法进行，但被告提出反驳称，所用的燃气只涉及到工程调试，在工程没有完工的情况下，根本不涉及调试的问题。在原告未能进一步说明燃气的使用与承揽工作完成之间的必然联系，以及对被告的意见无其他反驳的情况下，本院对该证据的关联性不予采纳。对于证据8，由于已有证据12对相关事项进行鉴定，故本院以证据12所反映的内容为准，对证据8不再予以审查，并且不将其作为定案依据。根据本院所采信的证据，本院对以下事实予以认定：2012年1月12日，珑晟公司与大岛公司签订一份编号为LSHT20120105的《产品销售合同》，约定由珑晟公司为大岛公司制作48米隧道窑、2.5立方梭式窑、6立方梭式窑和20立方（余热式）干燥房各1座，同时负责窑炉的安装、调试服务，合同总价为人民币130万元。为明确合同的履行标准，双方随后签订了如下合同附件：《色料隧道窑方案》（附件一）、《色料梭式窑方案（有效2.5立方）》（附件二）、《色料梭式窑方案（有效6立方）》（附件三）、《余热式干燥房方案》（附件四）。以上合同及附件约定了设备技术质量标准、双方负责事项、付款方式及期限、交货时间等相关条款。其中，有关设备技术质量标准为：总合同中有关质量标准的约定为：所供设备质量均符合珑晟公司企业内部标准和国家标准。气路验收标准：燃气管路制作完毕，对焊缝及各连接点进行密封及试压测验，试压是用空压机加压，试压标准是按设计压力2.5倍进行试验，保压时间为12小时，允许泄漏0.1%。合同附件一1.3.1条第3点约定：全窑高温段采用优质聚轻切割JM28莫来石砖（Al2O3含量67.1%）；合同附件二和附件三的第2章（2）耐火材料中约定使用JM28莫来石。合同附件一1.3.1条第5点约定：窑车采用轻质内衬加重质一级高铝砖相结合的结构，1.3.2条第3点约定：窑车车面为一级高铝砖，图纸中约定：窑车车面砖、窑炉底两侧与窑车衔接的凹形坑槽砖块为一级高铝重质砖，2.6；合同附件二和附件三的图纸约定：窑炉底两侧与窑车衔接的凹形坑槽砖块为重质高铝砖。查阅GB/T2988–2012《高铝砖》和YB/T5016–2000《热风炉用高铝砖》标准，各种规格高铝砖的比重（）为2.30～2.85。合同附件一第二章（5）窑具中约定：莫来石棚板272件；第二章（4）燃烧及控制系统中约定：80G电脑1台；附件一第1.4条第6点电脑全自动控制系统中约定：配置功能强大、接口友好的窑炉工控软件，可以实时采集、储存窑炉运行的各种参数，如温度、窑压、风压、气压等，可以直接通过工控机输出控制、管理指令；合同附件四第一“技术参数”第7点约定保温措施：50mm岩棉﹢0.3mm抛光铝板。LS12–01–01号48米隧道窑布局图，在电控房和各窑炉排烟、助燃风机的安装位置上均有“”标识。关于“排烟、助燃风机的应急开关”问题，被告认为应在电控房内和48米隧道窑布局图上有“”标识的位置均安装“应急开关控制”；原告认为是应被告的口头要求将“应急控制开关”全部安装在电控房内，原告付款后可以进行改进。有关付款方式及期限的约定为：合同签订当天付20%，合同生效；钢架材料及人员进厂后付40%；窑体完工安装电器时付20%；全部调试成功后付10%；竣工后10个月内分10期付清其余10%。关于完工时间的约定为：自被告交付定金之日起，并基础设施具备施工条件后，原告在85个工作日之内完成所有工程的制造及安装调试。有关违约责任的约定为（附件一第20页）：原告推迟工期十天内每天罚款1000元，十天后每天罚款2000元。若被告未按期付款，则每天罚款1000元，十天后每天罚款2000元，并对现场原告人员每天予以100元的工资补偿。原告调试工期推迟10天内每天罚款1000元，十天后每天罚款2000元，总罚款不能超过设备总价的3%。双方的其他权利义务为（附件一第19-20页）：被告对原告提供的材料、设备有监督检验权利，对于不合格的，有权拒绝使用。被告提供现场安装过程中所需的水、电、燃料、照明等等。合同及相应的附件签订后，双方依照合同履行了部分义务。到目前为止，被告已经支付上述分期付款的前三期，即已经支付80%的款项。原告为被告完成了大部分合同义务。但是，双方对于所建造窑炉的用料及是否已经完工的问题，双方发生了争议。根据有双方协商选定的鉴定机构的鉴定结论，原告为被告建造的窑炉的石砖块三氧化二铝（Al2O3）含量不符合合同约定的达到67.1%的要求；窑车以及窑炉底两侧与窑车衔接凹形坑槽所使用的高铝砖比重不符合合同约定的比重不低于2.6g/cm3的要求;窑车莫来石棚板、燃烧及控制系统电脑、余热管路保温材料和排烟、助燃风机的应急开关未安装，不符合合同或图纸的要求。根据以上事实，本院认为：关于原告为被告建造窑炉所用的石砖、高铝砖的质量标准与合同不符的问题。由于相关的鉴定结论已经确定，原告所用的石砖和高铝砖均不符合合同约定标准，根据法律规定，原告需按被告的要求、依合同约定的标准承担重作的责任当无疑义。原告提出抗辩称，有关的材料的选用由被告指定，应当由被告承担不利后果。但是，原告在庭审过程中没有提供有关证据证实目前所用的不符合约定的材料由被告指定购买，被告对此亦予以否认，故本院对原告的抗辩意见不予采纳。关于原告所应当承担的继续完成承揽工作的问题。对于被告所请求的第一项“完成对全部炉窑及窑车的外侧板喷银粉油漆”。虽然上述鉴定报告称“合同未约定窑车钢板油漆种类”，但合同附件一（附件一第5页）已经约定“全窑金属框架、外侧板喷银粉油漆”，故原告应依该约定未完成工作。对于对窑车安装莫来石棚板。由于合同附件一第二章合同设备主要材料之第（5）窑具一栏中序号2中的对材料要求已经明确为“规格型号：600*600*15，数量为：272件，备用20件”等内容，原告应依该约定未完成工作。对于安装80G电脑一台及安装约定的功能软件。由于合同附件一第二章合同设备主要材料之第（4）燃烧及控制系统一栏中序号10中的材料要求对所安装80G电脑，以及按第六条（见附件一第8页）约定安装的电脑须具备下列功能的软件系统包括“显示窑炉工作曲线和温度以及烧成周期；显示、修改窑炉温度曲线；修改和改变工作曲线记录；调节表PID参数修改、温度报警记录；报表实时打印功能；历史温度曲线；显示日产量、月产量棒状图、并按工作曲线的产量记录；显示能耗指标，单位能耗，用气量等参数”，故原告应依该约定未完成工作。对于干燥房余热管中及供到干燥房管路的保温材料。由于上述鉴定报告已经明确“经双方确认和现场查验，干燥房余热管中及供到干燥房管路的保温材料未安装，不符合合同要求”。故原告应当按照合同附件四第一条技术参数第7项保温措施“安装50mm岩棉+0.3mm抛光铝板”的约定，完成有关安装工作。对于安装排烟、助燃风机的应急开关控制箱。由于合同中LS12–01–01号48米隧道窑布局图，在电控房和各窑炉排烟、助燃风机的安装位置上均有“”标识，原告应当按照布局图所标识的位置完善有关的安装工作。关于原告进行有关重作以及继续完成有关承揽工作的需时问题。原告称“重作需要2个月，完成未完成的项目需要二十天左右”。对于继续完成未完成的项目所需时间，被告没有提出反对意见，本院予以确认。对于重作所需时间，被告称不得多于一个月，但考虑到重作不仅需要完成基本项目，之前还需要将不符合约定标准的用料拆除清理，故本院酌定为45天。关于原告要求被告支付余款的问题。由于双方在合同中约定，原告所主张的余款的支付期限为“全部调试成功后付10%；竣工后10个月内分10期付清其余10%”，在原告完成全部项目且调试成功之前，无权要求被告支付款项，故本院对原告提出要求被告支付余下20%款项的诉讼请求不予支持。关于违约金的问题。对于原告主张的违约金，因原告在履行合同中有未严格按合同标准履行的事实，且到目前尚未完成全部项目，无权要求被告支付迟延付款的违约金。对于被告主张的违约金，虽然合同有约定，但是原告称被告有迟延付款的事实，且作为承担付款义务的被告，未能举证证实其支付款项的时间严格遵守了合同约定的期限，即被告难以排除其亦有迟延付款的可能性。另外，本案系原告首先提起诉讼，被告在诉讼过程中未提供证据证实其在此前已经通过有效途径催告被告履行，又未提供证据证实其所蒙受损失的具体程度。在原告主张违约金标准过高的情况下，本院对被告主张的违约金不予全额支持，而酌定为合同总价款的5%，即6.5万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、二百五十五条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下：（6）佛山市珑晟窑炉机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，根据其与佛山市三水大岛制釉有限公司签订的编号为LSHT20120105的《产品销售合同》（及有关附件），开始动工并于动工之日起四十五日内，完成对以下项目的返工重作：窑炉的全部石砖需使用（包括48米隧道窑、2.5立方梭式窑、6立方梭式窑）所含三氧化二铝含量达67.1%的“JM28”莫来石砖；窑车以及窑炉底两侧与窑车衔接的凹形坑槽必须使用比重不低于2.6g/cm3的一级高铝砖为材料。（6）佛山市珑晟窑炉机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，根据其与佛山市三水大岛制釉有限公司签订的编号为LSHT20120105的《产品销售合同》（及有关附件），开始着手并于开工之日起二十日内，继续完成以下项目：（一）全窑金属框架、外侧板喷银粉油漆；（二）对窑车安装莫来石棚板（规格型号：600*600*15，数量为：272件，备用20件）；（三）安装80G电脑一台及安装约定的功能软件（对有关功能软件的要求为：显示窑炉工作曲线和温度以及烧成周期；显示、修改窑炉温度曲线；修改和改变工作曲线记录；调节表PID参数修改、温度报警记录；报表实时打印功能；历史温度曲线；显示日产量、月产量棒状图、并按工作曲线的产量记录；显示能耗指标，单位能耗，用气量等参数）；（四）安装干燥房余热管及供到干燥房管路的保温材料（50mm岩棉+0.3mm抛光铝板）；（五）根据合同中LS12–01–01号48米隧道窑布局图，在标有“”标识处安装排烟、助燃风机的应急开关。三、佛山市珑晟窑炉机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市三水大岛制釉有限公司支付违约金6.5万元。四、驳回佛山市三水大岛制釉有限公司的其他反诉请求。五、驳回佛山市珑晟窑炉机械有限公司的全部诉讼请求。如被告未能按照上述判项所确认的期限履行付款义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及其相应的司法解释的规定，双倍支付迟延履行期间的利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取为4385元（佛山市珑晟窑炉机械有限公司已预交），由佛山市珑晟窑炉机械有限公司承担。本案反诉同样适用简易程序结案，受理费减半收取为2900元（佛山市三水大岛制釉有限公司已预交），由佛山市珑晟窑炉机械有限公司承担。对于佛山市三水大岛制釉有限公司已经垫付的鉴定费62828元，由佛山市珑晟窑炉机械有限公司承担。对于佛山市珑晟窑炉机械有限公司承担的鉴定费，应于上述款项一并迳付佛山市三水大岛制釉有限公司。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审判员 黄婉君二〇一三年十二月二十九日书记员 尹 素 关注微信公众号“”