（2013）鹤刑终字第103号

裁判日期: 2013-12-25

公开日期: 2014-01-21

案件名称

史红军贪污一案二审刑事判决书

法院

河南省鹤壁市中级人民法院

所属地区

河南省鹤壁市

案件类型

刑事案件

审理程序

刑事二审

当事人

史红军；鹤壁市山城区人民检察院

案由

贪污

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》:第二百二十五条第一款第一项；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》:第二百二十五条第一款第二项

全文

河南省鹤壁市中级人民法院刑事判决书（2013）鹤刑终字第103号原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。上诉人（原审被告人）史红军，男，1972年11月11日生。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月23日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人李旺城，北京京银律师事务所律师。鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人史红军犯贪污罪一案，于2013年11月21日作出（2013）山刑初字第103号刑事判决。原审被告人史红军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、肖江海出庭履行职务，上诉人史红军及其辩护人李旺城到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定： 2009年下半年，史红军利用参与长风办棚户区改造拆迁工作的职务便利，以董红梅母亲高素英的名义伪造在山城区长风办铁西社区居委会修配厂家属院有平房的虚假手续，骗取位于淇滨区牟山一区1-62栋2单元701室的采煤沉陷区安置房一套，经鉴定价值96400元，史红军实际支付41919.89元。认定上述事实的证据有被告人史红军的供述和辩解、证人温某民、董某梅、杜某红、牛某梅、郭某光的证言，长风中路街道办事处证明、鹤壁市采煤沉陷综合治理工作办公室证明、史红军户籍证明，鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议书、房款票据、相关物业票据、拆迁补偿协议书、房屋买卖协议等相关书证，鹤壁市价格认证中心鹤价证鉴（2013）88号关于房产的价格鉴定结论书，扣押物品清单、收据，鹤壁市山城区人民检察院反贪污贿赂局出具的证明等。根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人史红军身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取位于淇滨区牟山一区1-62栋2单元701室的采煤沉陷区安置房一套，非法占有公共财物价值54480.11元，其行为已构成贪污罪，鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立。案发后，史红军犯罪事实虽被侦查机关掌握，但其尚未受到调查谈话、询问，未被宣布采取调查措施或者强制措施，史红军向办案机关投案，是自动投案，在此期间如实交代自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，辩护人该辩护意见予以采纳；庭审中，史红军能认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。关于辩护人“房屋鉴定价格过高”及其他辩护意见，无相关有效证据予以佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人史红军犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人史红军犯罪所得采煤沉陷区安置房一套（位于淇滨区牟山一区1-62栋2单元701室）予以追缴。上诉人史红军上诉提出：1.原判遗漏其积极全部退赃的情节；2.原判量刑重。史红军的辩护人发表辩护意见认为：1.原判遗漏史红军全部退赃的情节；2.原判判令追缴涉案房产，属于重复追缴，应予纠正；3.房产鉴定价格过高，原判认定贪污数额错误；4.原判量刑过重，应适用缓刑。出庭检察员发表出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法维持原判。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）史红军身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取位于淇滨区牟山一区1-62栋2单元701室的采煤沉陷区安置房一套，非法占有公共财物价值54480.11元，其行为已构成贪污罪。案发后，史红军犯罪事实虽被侦查机关掌握，但其尚未受到调查谈话、询问，未被宣布采取调查措施或者强制措施，即向办案机关投案，系自动投案，并能如实交代犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；庭审中，史红军能认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。关于史红军及其辩护人“原判遗漏积极全部退赃的情节”的上诉理由、辩护意见，经查，侦查机关出具的扣押物品清单、收据等证明了史红军案发后将涉案款项全部退出的情况，该扣押物品清单、收据经一审当庭举证、质证，查证属实，一审法院依法已作为证据采信，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于史红军辩护人“房产鉴定价格过高，原判认定贪污数额错误”的辩护意见，经查，作为本案证据的鹤价证鉴（2013）88号价格鉴定结论书系具有相应的鉴定资质的鉴定人、鉴定机构依照法定程序形成的鉴定意见，该意见客观真实，对其确定的被鉴定标的价格依法应予以采信。原判根据该鉴定价格，结合在案证据确定的史红军贪污的数额准确。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于史红军辩护人“原判判令追缴涉案房产，属于重复追缴，应予纠正”的辩护意见，经查，购房手续及房屋钥匙于案发后主动交到侦查机关，但侦查机关并未对该房产予以查封、扣押。史红军贪污数额系套取房产的差额部分，该部分款项已由侦查机关扣押。根据本案情况，原判对涉案财产的处理不当，依法应予以纠正。关于上诉人史红军及其辩护人“原判量刑过重，应适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，史红军利用职务上的便利，套取安置房，非法占有公共财物部分价值54480.11元，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑符合法律规定。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定史红军犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法，但对涉案财产的处理不当，应予以纠正。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持鹤壁市山城区人民法院（2013）山刑初字第103号刑事判决第一项，即：被告人史红军犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2013）山刑初字第103号刑事判决第二项，即：被告人史红军犯罪所得采煤沉陷区安置房一套（位于淇滨区牟山一区1-62栋2单元701室）予以追缴；三、上诉人（原审被告人）史红军违法所得54480.11元，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长　　孙志强审判员　　杨　柳审判员　　马向阳二〇一三年十二月二十五日书记员　　冯艳昌史红军贪污案涉及法条一、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；关注微信公众号“”