（2012）鲁民再字第31号

裁判日期: 2013-12-25

公开日期: 2014-02-28

案件名称

山东高密泰和建筑有限公司与青岛健发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

山东高密泰和建筑有限公司,青岛健发房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款

全文

山东省高级人民法院民事判决书（2012）鲁民再字第31号申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东高密泰和建筑有限公司。法定代表人：王建章，该公司董事长。委托代理人：王朋志，北京市博祥律��事务所律师。委托代理人：欧桂英，北京市博祥律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青岛健发房地产开发有限公司。法定代表人：胡纯德，该公司董事长。委托代理人：夏冰，山东中诚信律师事务所律师。申请再审人山东高密泰和建筑有限公司（简称泰和公司）因与被申请人青岛健发房地产开发有限公司（简称健发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）鲁民一终字第216号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定指令本院再审本案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人泰和公司的委托代理人王朋志、被申请人健发公司的委托代理人夏冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2008年4月7日，一审原告泰和公司向潍坊市中级人民法院起诉称，2005年8月11日泰和公司中标健发公司开发的高密市山水名苑一期9﹟至24﹟住宅楼土建、安装工程。2005年8月16日，泰和公司与健发公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由泰和公司承包建设山水名苑小区9﹟至24﹟住宅楼土建、水电暖安装工程，工程总面积20371.09平方米，合同价款为1530万元。工程于2005年9月25日开工，2007年1月24日综合验收合格。工程竣工后，双方未就工程款结算达成一致，健发公司尚欠工程款368万元。因健发公司拖欠工程款，给泰和公司造成巨大经济损失，请求判令健发公司支付拖欠工程款368万元及银行利息、滞纳金，支付塔吊租赁损失费62044元。健发公司辩称，一、泰和公司施工结束后，由于提供的结算资料不齐且提出额外的结算要求，导致无法进行结算。按照合同及施工签证，泰和公司施工的工程价款为690万元，健发公司现已支付670万元，扣除保修金后，现已不欠工程款；二、泰和公司诉称健发公司应支付塔吊损失费无事实依据；三、涉案工程至今仍未通过验收，因泰和公司没有充分履行自己的竣工验收义务，因此其无权主张工程款项。健发公司反诉称，与泰和公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程工期为241天。此后，双方又将工程延期至360天。合同签订后，泰和公司由于施工管理等原因，导致工期不断拖延，直到2007年7月15日（已逾期298天）才最终完成验收项目整改，给健发公司造成了巨大损失，应依法承担违约责任，支付逾期违约金200万元，并承担反诉费用。泰和公司辩称，自己已按照合同履行了义务，不存在违约，健发公司要求我方承担逾期违约金200万元，没有事实依据。潍坊市中级人民法院一审查明，2005年7月13日，健发公司就其开发的高密山水名苑一期住宅楼进行招标，招标文件的内容有：工程为四层砖混；建筑面积20371.09平方米；承包方式包工、包料；质量标准优良；工期为2005年8月12日至2006年4月12日；招标范围为土建、安装；合同价款采用固定价格合同；工程开工前预付中标价的15%为备料款，以后按形象进度拨付，交工时付至75%，余款除留5％保修金外年内全部付清。2005年8月11日，健发公司确定泰和公司为山水名苑D-C、DE-C住宅楼工程的中标人，工程建筑面积12193.56平方米，中标标价为915.778万元，中标工期为2005年8月12日开工，2006年4月12日竣工，工期241天，工程质量达到国家施工验收规范优良标准。同日，确定泰和公司为山水名苑D-A、D-B住宅楼工程的中标人，工程建筑面积8178.34平方米，中标标价为614.222万元，中标工期为2005年8月12日开工，2006年4月12日竣工，工期241天，工程质量达到国家施工验收规范优良标准。2005年8月16日，健发公司与泰和公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称高密山水名苑小区；工程内容9#-24#住宅楼土建、安装；承包范围施工图内的土建、水电暖安装工程；开工日期为2005年8月12日，竣工日期为2006年4月12日；工程质量标准优良；合同价款1530万元；组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分；工期延误约定执行通用条款13.1条，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期应相应顺延，即：发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行的，设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，不可抗力，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；合同价款采用执行补充条款确定；双方约定合同价款的其他调整因素执行补充条款；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间详见施工合同补充条款；发包人供应材料设备的结算方法见补充条款；承包人采购材料设备的约定见补充条款；工程如有变更，发包人提前以书面形式向承包人发出变更通知，工程结算时按实调整；竣工验收后10日内提供完整竣工图纸两套及有关资料；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担的违约责任见补充条款；关于质量保修期，土建工程为设计使用年限、屋面防水工程为五年、电气及上下水管线安装工程为两年、供热及供冷为两个采暖及供冷期、室外的上下水和小区��路等市政共用工程为一年；工程质量保修金为施工合同价款的5%。2005年9月29日，健发公司通知泰和公司，山水名苑一期工程开工日期确定为2005年9月25日。2006年3月10日，健发公司与泰和公司签订《施工合同补充条款》，约定：经双方协商，山水名苑工程9#-24#住宅楼竣工时间为2006年9月20日（该日期为综合验收合格之日），若泰和公司未在规定时间内完成任务，每逾期一天按工程造价的万分之三承担违约金责任，违约金从拨付的工程款中予以扣除。泰和公司和健发公司均认可涉案的大部分房产在2007年8月份前已交付使用，2007年11月全部交付完毕。庭审过程中，健发公司提交与泰和公司签订的《山水名苑一期工程施工合同补充条款》两份，其中：关于9#-12#、17#-20#8栋单体住宅楼的《施工合同补充条款》，载明健发公司盖章时间为2005年6月22日，泰和公司未确认盖章时间；��于13#-16#、21#-24#8栋单体住宅楼的《施工合同补充条款》，双方均未载明盖章时间。该两份补充条款的主要内容为：补充条款与合同条款不一致时，执行补充条款；工程按设计要求和附加条款的有关规定，按实结算，泰和公司按工程结算总造价让利3%，作为最终结算；工程以竣工图、工程变更及发包方代表签字的签证单为依据，工程结算按《山东省96建筑工程综合定额》、《山东省96建筑安装工程综合定额》、《2002年潍坊价目表》及《2001年高密汇编》，按丙级取费，不执行政策性调整，人工工资单价土建、安装17元／工日，装饰19元／工日，机械费按98年台班价格调整进行结算。塑钢门窗、铝合金门窗、车库门、防盗门、单元对讲门、楼梯栏杆、楼梯踏步花岗岩、阳台护栏、内墙涂料、外墙涂料、防水工程由健发公司指定厂家材料价格，以上分项工程由泰和公司与承包方签订合同，并由泰和公司负责协调施工及对质量、资料、维修负责，泰和公司只计取2%管理费和3.41%税金，不计取其他费用。针对该两份《施工合同补充条款》，健发公司主张《建设工程施工合同》中约定的“补充条款”就是该两份补充条款，泰和公司则主张该两份补充条款是双方在工程中标前所签订，针对的不是2005年8月16日签订的《建设工程施工合同》，但泰和公司未提交其他施工合同来证明其主张。根据健发公司的申请，一审法院委托山东金诺工程咨询有限公司对泰和公司具体施工的工程进行了造价鉴定。2010年2月1日，山东金诺工程咨询有限公司出具山金鉴报字（2010）009号《关于高密市山水名苑9#-24#工程结算的鉴定报告》，确认高密市山水名苑9#-24#住宅楼关于泰和公司具体施工的工程部分造价为7240233.63元（工程造价中已扣除工程施工用水费、电费、��方供材及超供材）。在对该鉴定报告进行质证时，健发公司认可鉴定结论，泰和公司以应按合同中标价确认工程造价为由不认可鉴定结论。另，泰和公司确认已收取健发公司工程款6563000元。另查明，2005年7月1日，健发公司工作人员胡维超给泰和公司出具《现场签证》，内容为：自塔吊安装完毕之日起至招投标止，由健发公司承担其租赁费及看护费，其中塔吊每天每台租赁费为90元（塔吊具体天数为：3台自2004年8月20日至招投标结束，1台自2004年8月20日至2005年5月8日）。看护工一人（24小时值班）为每天20元，自2004年8月20日至招投标结束。招投标结束若因健发公司原因开工超过10天，按签证实际结算。泰和公司认可健发公司已支付塔吊租赁费72494元，健发公司主张已支付8万元，但未提交证据予以证实。潍坊市中级人民法院一审认为，泰和公司与健发公司根据中标文件的约定签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的规定，应依法认定合法有效。关于双方是否在签订施工合同后又签订补充条款的问题，双方签订的《建设工程施工合同》中虽然有合同价款及价款调整执行补充条款的约定，但泰和公司否认双方此后签订过补充条款，健发公司虽提交两份《山水名苑一期工程施工合同补充条款》来证实双方签订过补充条款，但该两份补充条款中一份补充条款的签约日期在《建设工程施工合同》签约日期之前，另一份未载明签约日期，该两份补充条款存有瑕疵，同时根据健发公司于2005年7月1日出具的《现场签证》，能够证明泰和公司在双方签订《建设工程施工合同》之前已经进驻施工工地，双方已对工程施工进行过实质性商谈，故在没有其他有效证据佐证的情况下，不能认定健发公司提交的《山��名苑一期工程施工合同补充条款》即是《建设工程施工合同》中约定的补充条款，健发公司的该项主张因证据不足，不予支持，上述两份补充条款在本案中依法不能作为有效证据。因在合同实际履行过程中，泰和公司未按合同约定对全部工程项目进行施工，施工工程中的门窗、外墙涂料、楼梯栏杆、屋面防水、采暖设施等安装工程部分由第三方进行了施工，双方合同约定的施工工程项目已发生实际变更，泰和公司施工的工程量亦比合同约定的工程量减少，而双方又不能对该部分工程价款达成一致，故对泰和公司施工的工程价款依法应据实结算。泰和公司主张双方工程结算应采取中标价减去第三方施工的安装工程部分价款的方式，无事实和法律依据，不予支持。对山东金诺工程咨询有限公司根据法院的委托，按照据实结算原则所出具的工程造价鉴定结论，因健发公司予以认可，而泰和公司以不同意对工程进行造价鉴定为由，拒绝对鉴定结论是否真实提出具体质证意见，应视为对自己权益的放弃，应依法承担对其不利的法律后果，故山东金诺工程咨询有限公司鉴定报告中认定的工程造价7240233.63元可以作为双方结算工程款的依据。因双方均认可已支付工程款6563000元，依法予以确认，故健发公司还应支付泰和公司工程款677233.63元。因涉案工程已竣工并予以交付，符合双方合同约定的付款条件，故健发公司对该677233.63元工程款应全部予以支付。因双方未对工程款进行过结算，合同中亦未对工程进度款的支付及逾期付款违约责任作出具体约定，故健发公司依法应从泰和公司起诉之日，即2008年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率为标准向泰和公司支付所欠工程款的利息。泰和公司主张的滞纳金，因无事实和法律依据，不予支持。虽��按照双方《建设工程施工合同》及2006年3月10日《施工合同补充条款》的约定，工程竣工时出现工期延误，但因在合同履行过程中双方对泰和公司的施工内容进行了变更，健发公司将施工工程中的部分安装工程发包给第三方施工，且亦无证据证实健发公司已按合同约定支付了泰和公司工程进度款，故健发公司提交的证据不足以证明工期延误系由泰和公司的过错所致，对健发公司要求泰和公司承担逾期竣工验收违约金的反诉请求，法院不予支持。因健发公司在2005年7月1日《现场签证》中对塔吊租赁费和看护费的支付作出了明确承诺，且健发公司未提交证据证实该些费用并未实际发生，故健发公司应按现场签证中的承诺向泰和公司支付塔吊租赁费和看护费，即健发公司应支付塔吊租赁费和看护费计127330元（90元×359天×3台﹢90元×258天×1台＋20元×359天×1人），对健发公司已支付的塔吊租赁费和看护费，因泰和公司自认已领取72494元，健发公司虽主张泰和公司已实际领取8万元，但未提交证据予以证实，故依法认定泰和公司已领取的塔吊租赁费和看护费的金额为72494元，对尚未支付的54836元，健发公司应予支付。2010年4月10日，潍坊市中级人民法院作出（2008）潍民初字第48号民事判决：一、青岛健发房地产开发有限公司支付山东高密泰和建筑有限公司工程款677233.63元及相应利息（自2008年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率为标准计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、青岛健发房地产开发有限公司支付山东高密泰和建筑有限公司塔吊租赁费及看护费54836元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回山东高密泰和建筑有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛健发房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本��决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36576元，由山东高密泰和建筑有限公司承担10000元，青岛健发房地产开发有限公司承担26576元。反诉费11400元，由青岛健发房地产开发有限公司承担。鉴定费166400元，山东高密泰和建筑有限公司和青岛健发房地产开发有限公司各承担83200元。泰和公司、健发公司均不服，向本院提起上诉。泰和公司上诉称，一、本案合同系固定价格合同，原审法院对工程造价进行鉴定不当。二、鉴定部门依据被认定无效的《施工合同补充条款》进行鉴定不当。三、本案利息起算应自2007年l月1日工程交付之日起算。四、泰和公司主张的滞纳金就是逾期付款违约金，依据双方约定，若泰和公司每逾期一天按工程造价的万分之三承担违约金，根据对等原则，对健发公司的逾期付款亦应按日万分之三的标准确定违约金。综上，请求法院依法改判。健发公司辩称，1、关于鉴定问题。因本案部分工程项目实际由他人完成，已无法按中标文件固定价格执行，本案工程价款应据实结算，鉴定机构接受委托后曾要求双方提供资料、说明相关问题，但泰和公司拒绝配合，因此造成鉴定机构手中没有泰和公司的资料，其后果应由泰和公司自己承担。2、健发公司并未存在逾期付款的情况，因此，泰和公司主张健发公司承担逾期付款违约金的请求不能成立。健发公司上诉称，双方签订的施工合同及补充条款为双方真实意思表示，并已实际履行，本案应按可调整价格即双方补充条款的具体约定方式进行结算，原审法院认定不适用双方补充条款是错误的。泰和公司请求支付塔吊租赁费的请求与本案合同纠纷无关，法院不应处理。综上，请求法院依法改判健发公司支付工程款677233.63元为41407.39元并判令泰和公司支付工程逾期竣工验收违约金200万元。泰和公司答辩称，一、补充条款是招投标之前双方的合同意向，因其与施工合同约定不一致，故不是中标合同的补充条款。二、塔吊费有双方的签证予以确认，原审处理正确，请求法院予以维持。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院二审期间，泰和公司又向本院提交了以下证据：1、2006年6月30日泰和公司发给健发公司的催工催料函一份，内容为：“我项目部在山水名苑施工的9、10、11、12、17、18号楼，建设单位安排施工的工种包括：屋面防水、地暖安装、电线主材供应、窗及室内外粉刷等，已经拖延工期20多天，施工单位多次口头催促，未见行动，严重影响工程进度，并给乙方造成很大经济损失……。现报请建设单位��导，请尽快落实以上工种，并给予施工单位一定经济补偿。”健发公司驻工地监理张波涛予以签收。2、2006年9月13日，泰和公司发给健发公司的催工函一份，内容为：我公司承建的贵公司所开发山水名苑11、12号楼工程，施工已接近尾声。现贵公司所分包项目迟迟不能完成，造成工程处于停顿状态，无法继续施工。项目包括：外墙粉刷工程达不到要求，且工作几乎停顿；塑钢窗玻璃及窗扇、进户门、一楼车库门及其他门、电话线未安装，平屋面防水未做。以上工程经多次催促，且监理例会时多次提出，贵方工地负责人也努力协调，最后一次计划也曾定于九月十日完成上述工序，但至今天尚没有一点行动。此工程自主体验收后装饰工程开始以来，贵方分包项目多次延误，致使施工长期拖延，我公司以此蒙受了巨大损失，希望贵公司加强合作力度，能在2006年9月18日以��完成上述工作，如不能完成，我公司会将此工程封存，直至重新签订施工协议。另外请贵单位领导对给我方造成的损失予以适当补偿。健发公司驻工地监理吴玉辉予以签收。3、2006年4月12日，泰和公司发给健发公司的催料函一份，内容为：山水名苑19、20号楼工地，因甲方供料φ10三级钢迟迟不到场，造成工地施工进度拖延，一切责任由甲方承担。健发公司驻工地监理张波涛签收。4、2006年10月23日施工变更记录：原设计21、22、23、24、15、16号楼南立面装饰线，在图纸会审当中，经设计同意去掉（有会审记录），在外墙装饰完毕的情况下，经甲方要求必须按图纸施工，最终施工队重新扎架、凿墙、安装，完成后同原图纸……。健发公司工地代表王池法签字并同意以上装饰线按原图纸结算，每个楼座按八个零工计算，每个零工按60元计算工程量。5、2006年10月31日，健发公司王池法、泰和公司荆卫强签字的施工变更单：山水名苑住宅楼11、12号楼塔吊基座已打好，因建设单位变更楼座向北平移2米，塔吊基座重新浇筑。6、2007年5月20日，17、18号楼工程签证单：原山水名苑17、18号楼南北立面造型梁，按图纸会审意见已取消，且现场已施工完毕，后因建设单位变更要求追加原设计造型梁，每层三道，南北立面共20道，因此造成我方二次施工，其工日损失30个，按每个工日60元计算。此费用甲方应认可承担。健发公司工地代表王池法签字认可。7、泰和公司2005至2007年山水名苑工程预收账款明细一宗，泰和公司以此主张健发公司拨款不及时，至2006年9月20日合同约定的竣工时间共拨款497万元，仅占工程总造价的12.87%，造成其进料困难，影响工期。8、山水名苑工程项目监理部制作并加盖公章的9-24#楼《工程主体质量评估报告》、《竣工工程质量评估报告》以及健发公司、泰和公司、监理公司、设计单位、潍坊基础工程公司、高密市规划局等单位人员共同签字的9-24#楼《竣工验收报告表》，泰和公司提交上述证据是为了证明竣工、验收的具体时间，说明延误工期不是437天，而是只有200多天，健发公司所称工期延误437天与事实不符。9、泰和公司从高密市城建档案馆调取的《建筑材料汇总表》，证明建筑材料（包括钢材、水泥、砖、沙石、防水卷材、外墙乳胶漆等）的具体购入时间，证明因健发公司购材时间晚，严重影响工期，如防水卷材是2006年11月8日进的，而双方合同补充条款约定2006年9月20日就应完工，外墙乳胶漆是2006年11月18日购入，所有的防水卷材、乳胶漆、内墙涂料都晚于合同约定日期才购入的，工期自然应推迟。10、设计变更通知单一组7份，证明在施工过程中，健发公司不断变更图纸，最晚变更时间是在2007年3月12日。对上述证据，健发公司经质证认为：关于证据一，1、健发公司没有见到过，签收人不是健发公司的人员，张波涛是潍坊华诚监理公司的人员，其无代健发公司收取和处理该类事务的权利。2、该证据与泰和公司的上诉请求相矛盾，其上诉是要求按照招标文件处理本案，主张是包工包料，而其提交的证据实际是要求按照补充条款履行，因为只有补充条款才约定由健发公司供主材。关于证据二，对方讲分包项目影响泰和公司施工与事实不符。健发公司提交的泰和公司施工日志证实，分包项目与泰和公司施工穿插进行，对泰和公司的施工没有影响。其他意见同证据一。证据三的意见同上。关于证据四，其真实性无法确认。王池法是我公司的人员，但无权处理该事务；另外，该记录不属变更的内容，系健发公司要求按原图纸进行施工。证据五的意��同证据四。关于证据六，对其真实性需回公司核实，王池法不是合同所约定有权签字的人；从内容看，健发公司增加了一部分造型梁，双方没有约定因此延展工期，只是确认在结算的时候计算增加的工时量。关于证据七，1、泰和公司说最早付款时间是2005年12月与事实不符，泰和公司给健发公司出具的收款收据显示，2005年10月21日付款21.5万元，这是经过双方对账的。2、泰和公司称《专用条款》第24条有关于付款的约定，但第24条规定的是见补充条款。关于证据八，该证据有档案馆的印鉴，对真实性无异议，但对要说明的问题有异议。泰和公司想要证明竣工时间，但这些证据不是证明竣工时间的最终证据，最终证明工程竣工的有效证据是泰和公司一审提交的证据10，即《单位工程质量竣工验收记录表》，时间不一样，最后各方盖章。关于证据九，1、对该证据记载信息的真实性无法确认；2、我方给泰和公司的材料都有交接单、签证单，应以这些单据上的时间为准；3、按照泰和公司的上诉主张，其是包工包料，现在又主张我方供材晚了，事实上是主张按照双方补充条款来结算，对此，我方亦要求按照补充条款进行结算；4、按照泰和公司证据八显示，主体竣工时间已经超过了双方约定的竣工时间，因此购买涂料等时间在其之后是正常的。关于证据十，1、其真实性无法确认；2、从内容上看，大多数并未增加施工的工程量，而且也不是施工后拆掉再建，不会对工期造成影响；3、最后一份材料不是设计变更，记载的内容是泰和公司施工达不到要求所作的整改方案，不能以此作为延展工期的理由。另查明，二审庭审过程中，泰和公司已认可收到健发公司塔吊费8万元。本院二审认为，泰和公司与健发公司签订的《建设工程施工合同》及2006年3月10日签订的补充条款，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，原审认定合同有效是正确的。关于健发公司提交的另外两份补充条款能否认定为双方就涉案合同所签补充条款，其应否作为双方结算工程款依据的问题，本院认为，虽然该两份补充条款的其中一份单方落款的日期在合同之前，其他均无落款日期，但该两份补充条款均盖有泰和公司和健发公司的印章，从条款内容看也是针对涉案工程签订的，对此，泰和公司虽主张该两份补充条款是双方在中标前所签，针对的不是涉案合同，但未能提交证据证明双方之间尚有其他施工工程，故应认定该两份补充条款是泰和公司、健发公司双方针对涉案工程所签订的。但该两份补充条款的内容，因与双方经过备案的中标合同实质性内容不一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件��用法律问题的解释》第二十一条的规定，不能作为本案结算工程价款的依据。本案二审双方当事人争议的主要焦点问题有六个：一是原审委托有关鉴定机构对本案工程造价进行鉴定是否违法，工程造价应否据实结算；二是泰和公司要求健发公司支付逾期付款的违约金有无依据；三是原判健发公司支付泰和公司所欠工程款利息的起算时间是否符合法律规定；四是本案工程是否已过保修期，保修金应否全部返还；五是泰和公司是否应当承担逾期完工的违约责任；六是诉讼费应如何承担。关于第一个焦点问题，本院认为，虽然泰和公司与健发公司在涉案招投标文件中所确定的合同价款及承包方式为固定价格合同和包工包料，但在实际施工中，泰和公司并未对全部工程项目进行施工，工程中的门窗、内外墙涂料、楼梯栏杆、防水等项工程均由第三方进行了施工。在此情��下，因双方无法对该部分工程价款达成一致，原审根据一方当事人的申请，委托有资质的鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，并据实作出认定符合本案的实际情况，并不违法。泰和公司上诉称双方的工程结算应采取中标价减去第三方施工部分工程价款的方式进行，因该部分工程价款并不明确，故其主张证据不足，本院不予支持。鉴于健发公司在施工中分包了原由泰和公司负责施工的部分工程，故涉案工程造价鉴定结论中计取了泰和公司应收取的管理费及外包项目税金亦是合理的。关于第二个焦点问题，本院认为，因泰和公司与健发公司双方签订的合同中并未对应付工程款的时间及违约责任作出明确约定，招标文件中虽有“工程开工前预付中标价的15%为备料款，以后按形象进度拨付，交工付至75%，余款除留5％保修金外，其余年内全部付清”的约定，但泰和公司不能提供充分证据证实健发公司付款不到位，且从原审查明的事实看，至泰和公司起诉时健发公司已支付工程款6563000元，达到了工程总造价的90%以上，故泰和公司上诉称按照对等原则，应比照双方于2006年3月10日所签补充条款中对泰和公司违约责任的约定，判令健发公司支付逾期付款违约金的请求证据不足，本院不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，结合前述分析和双方在原审中均认可涉案房产已于2007年11月全部交付完毕的事实，泰和公司上诉主张工程欠款支付利息的时间应从该涉案房屋交付之日起计算于法有据，原审判决从泰和公司起诉之日起计算不符合法律规定，应予纠正。关于第四个焦点问题，本院认为，根据泰和公司与健发公司所签合同附件《工程��量保修书》中关于保修期的约定，屋面防水工程为五年，现该部分保修期尚未届满，其相应的保修金应予保留，原审判决健发公司全部返还欠妥，该部分保修金的计算可参照双方约定的保修范围、以五比一的比例确定为宜（7240233.63元×5%÷5=72402.34元）。关于第五个焦点问题，本院认为，虽然按照双方《建设工程施工合同》及2006年3月10日《施工合同补充条款》的约定，涉案工程应于2006年9月20日竣工，若因泰和公司原因未在规定时间内完成任务，每逾期一天，每天按工程造价的万分之三承担违约金及责任，但因在合同履行过程中，健发公司将多项工程分包并多次对施工内容进行变更，且泰和公司提供的证据可以证实健发公司在施工过程中存在着供料不及时等问题，严重影响了工期，因此，原审认定健发公司所提交的证据不足以证明工期延误系泰和公司过错所致，据此驳回健发公司要求泰和公司承担逾期竣工验收违约金的反诉请求亦是正确的。关于第六个焦点问题，本院认为，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，当事人承担诉讼费用的数额应按照人民法院判决其胜诉、败诉的比例计算，原审在泰和公司大部分诉讼请求未得到支持的情况下，判决健发公司承担大部分诉讼费不符合法律规定，应予纠正。2011年4月21日，本院作出（2010）鲁民一终字第216号民事判决：一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2008）潍民初字第48号民事判决第三项、第四项。即：驳回山东高密泰和建筑有限公司的其他诉讼请求；驳回青岛健发房地产开发有限公司的反诉请求。二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2008）潍民初字第48号民事判决第一项为：青岛健发房地产开发有限公司自接到本判决书之日起10日内支付山东高密泰和建��有限公司工程款604831.29元及相应利息（自2007年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2008）潍民初字第48号民事判决第二项为：青岛健发房地产开发有限公司自接到本判决书之日起10日内支付山东高密泰和建筑有限公司塔吊租赁费及看护费47330元。一审案件受理费36576元，由山东高密泰和建筑有限公司负担30000元，青岛健发房地产开发有限公司负担6576元。反诉费11400元，由青岛健发房地产开发有限公司负担。鉴定费166400元，由双方各负担83200元。二审案件受理费47976元，由山东高密泰和建筑有限公司负担28785.6元，青岛健发房地产开发有限公司负担19190.4元。泰和公司不服终审判决，申请再审称，一、本案合同为固定价款合同，原审法院依据一方当事人的请求，对本案工程价款进行鉴定，属适用法律错误；二、因双方约定的补充条款无效，原审法院根据该条款的约定来确定本案工程价款不当，且该条款中约定的结算依据已经失效，据此作出本案工程价款的鉴定报告不应采用；三、原审认定本案双方无法对外包部分的工程造价达成一致与事实不符，本案应采用固定价款扣减外包部分价款的方式来确定双方争议的工程价款。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求再审法院予以改判。健发公司辩称，本案双方在合同履行过程中，合同的履行方式已发生重大变更，且泰和公司并未按约完成全部的工程量，因此，本案不应采用固定价格合同的约定来确定双方的权利义务，原审以据实结算的方式对本案工程予以鉴定是正确的，请求再审法院予以维持。本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院再审认为，本案的主要争议焦点是：一、本案工程的价款如��确定；二、本案鉴定报告能否采用。关于第一个焦点问题，本院认为，原审采用据实结算的方式来确定泰和公司所施工的工程价款并无不当。主要理由为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量发生变化，当事人对该部分价款不能协调一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案工程中，虽然双方当事人在中标合同中明确约定计价方式为固定合同价款，但在履行过程中，合同的履行方式已由泰和公司包工包料变更为由健发公司供应部分材料，合同约定的工程量亦有大量变更，且本案工程已有部分外包，并非按照合��约定由泰和公司单独完成。因此，本案双方所约定的合同履行方式及合同履行内容均已发生了重大变更。原审据此认为本案工程应采用据实结算的方式来确定工程价款并无不当，本院予以维持。泰和公司关于其施工工程价款应以固定合同价款扣减外包部分的工程价款的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院再审认为，认定鉴定报告能否采用的关键是，双方在《施工合同补充条款》中关于结算依据的约定能否采用。本案双方在涉案工程招投标前即签订了《施工合同补充条款》，且在中标合同中，双方亦就多项内容作出了应适用补充条款的约定，可见本案双方对适用《施工合同补充条款》是有一致合意的，在中标合同关于固定价款的约定不能实现的情况下，鉴定报告采用双方在《施工合同补充条款》中达成合意的结算依据进行鉴定并无不当，本院予以确认。综上，泰和公司关于本案鉴定报告不能采用的主张不能成立，本院不予支持。综合以上，本院认为，泰和公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2010）鲁民一终字第216号民事判决。本判决为终审判决。审　判　长　　李　霞代理审判员　　孙晓峰代理审判员　　柴家祥二〇一三年十二月二十五日书　记　员　　陶新枝微信公众号“”