（2013）穗中法民二终字第656号

裁判日期: 2013-12-25

公开日期: 2014-03-05

案件名称

广州市思之创广告有限公司与广东新快报媒��广告有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广州市思之创广告有限公司,广东新快报媒体广告有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第七十八条，第五条，第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省广州市中级人民法院民事判决书（2013）穗中法民二终字第656号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市思之创广告有限公司。法定代表人：王淑贤，该公司总经理。委托代理人：吴炳波，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人：王瀛杰，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东新快报媒体广告有限公司。法定代表人：周泽荣，该公司董事长。委托代理人：黄志威，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：成恒杰，广东合邦律师事务所律师。上诉人广州市思之创广告有限公司因广告合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第5495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年12月14日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订《新快报分类广告项目经营合同》，约定，一、经营事项：乙方在经营范围和合同期内，按照约定的经营模式，享有甲方《新快报》分类广告版面的独家经营权并遵守经营限制；（一）经营范围：甲方授权乙方独家经营新快报分类广告业务；（二）经营模式：1、广告主拟发布在《新快报》分类广告版面上以行数计算的各类广告由乙方承接、设计、制版；乙方按合同约定方式向甲方交付版面费后，甲方负责付印发布广告；2、乙方应以自己的名义对外签订相关广告业务合同，相关广告商务活动的一切费用由乙方自行负责；3、乙方在合同期内发生的债权债务或其他经济纠纷由乙方自行负责，并承担因此而造成的经济和法律责任；无论盈亏，乙方都必须按合同约定向甲方按月支付版面费；……5、经营期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止……二、广告任务：（一）乙方承诺2010年完成广告年度任务135万元，2011年完成广告年度任务155.1万元；（二）广告版值：2010年为4500元／版，2011年为4700元／版（每整版规格：35×24cm）；（三）月度广告任务：2010年为11.25万元／月，2011年为12.925万元／月；……（五）如乙方未完成2010年广告年度任务90%，甲方有权解除合同；三、结算方式：（一）年度广告任务和月度广告任务作为双方每月结算的基本依据。每��1日前，乙方按月度广告任务金额数向甲方预付当月版面费；如最终实际刊登金额小于任务数，按任务数结算：实际刊登数大于任务数，按实际刊登数结算，但可以先冲抵上月实际小于任务的金额；（二）乙方逾期付款的，每日按应付版面费的5‰向甲方支付违约金。逾期超过15日的，甲方有权解除合同，要求乙方结清全部应付版面费，同时，年度保证金不予退还；四、保证金：（一）乙方同意向甲方交纳保证金人民币10万元，作为完成年度广告任务的担保；……（三）乙方在合同期限内无违约行为，在本合同终止时，乙方可用保证金充抵最后一个月版面费，保证金不足充抵版面费的，乙方应向甲方补足；保证金超过版面费的，甲方与乙方结清款项后7个工作日内向乙方无息退还剩余金额；（四）乙方在合同期限内出现违约行为，甲方有权解除合同，要求乙方结清所有��付款项，同时，保证金不予退还；……七、违约责任：……（三）乙方不按约定交纳版面费，每逾期一日，按应交版面费的5‰向甲方支付滞纳金。逾期达15天时，甲方有权解除合同，乙方应付清应交费用及滞纳金，同时，保证金不予退还；……（七）除法律法规、规章、规定或本合同另有约定外，任何一方不得单方解除合同，否则应承担赔偿责任等。当日，被上诉人向上诉人收取了合同保证金10万元。2010年2月22日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订《〈新快报分类广告项目经营合同〉补充协议》，约定，鉴于甲方与第三人签订的东莞、中山区域分类广告合同与甲乙双方签订的分类广告合同存在部分冲突之处，经甲乙双方友好协商……签订补充协议如下：一、乙方认可甲方与东莞市新都市文化传播有限公司、中山市无极限传媒广告有限公司所签订的东莞、中��区域分类广告合同之事实和效力。考虑到东莞、中山区域分类广告给乙方造成的影响，甲乙双方一致同意，乙方2010年应完成的广告年度任务降为115万元，月度广告任务相应降为9.58万元／月；二、为了更好的支持乙方，甲乙双方一致同意将经营期限延长一年，原经营期限相应变更为自2010年1月1日起至2012年12月31日止；三、广告任务相应调整为：乙方2010年应完成广告年度任务115万元，2011年应完成广告年度任务140万元，2012年应完成广告年度任务155.1万元；月度任务也相应调整等。2011年2月23日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订《〈新快报分类广告项目经营合同〉补充协议2》，约定，鉴于双方2010年的友好合作，综合考虑市场变化等因素……双方一致同意，就2010年已付款未刊登版面及2011年任务签定补充协议如下：一、甲方同意乙方2011年度广告任务数由原来的140万元下调为127.5万元。其中，上半年1-6月任务数为57.5万元，价格为4500元／版，按照原合同规定按月平均给付结清；下半年7-12月任务数为70万元，价格为4700元／版，按照原合同规定按月平均给付结清；二、乙方2010年已付款115万元，实际刊登金额475057.32元，未刊登版面金额为674942.68元，甲方同意乙方于合同期内在完成任务的基础上消化；如2011年消化2010年版面之后超额部分按照原合同规定按实际刊登数结算，版面价值按4700元／版计算；三、乙方每天版面不得超过5个整版，每天刊登版面超过2个整版以上的需要提前三个工作日向甲方提出申请，以便安排版面等。2011年8月31日，上诉人向被上诉人递交《暂缓广告款项支付的申请》，提出双方正在商议新的合作模式，可能会改变之前所签订的合同条款，申请暂缓原合同约定的款项交缴工作，待新的合作模式协商确定后再执行。被上诉人未对该申请作出回复。2011年9月30日、10月8日，上诉人、被上诉人在两份《分类广告对账清单》上确认2010年未刊版面674942.68元；2011年1月1日至6月30日，4500元／版，广告金额296576.96元，7月1日至9月30日，4700元／版，广告金额173685.41元，合计总金额470262.37元，2011年支付金额691664元与下单金额470262.37元相抵余221401.63元；2010年余款674942.68元加2011年1月至9月30日的余款221401.63元共余896344.31元。2012年6月11日，被上诉人向上诉人发出催款通知书，称截止2012年5月31日，上诉人尚欠广告款1229583.30元，要求上诉人按照合同约定在每月1日前分期支付上述款项。2012年6月15日，上诉人向被上诉人复函表示：2011年7月被上诉人要求上诉人与被上诉人发行部共同代理分类广告，9月，被上诉人又提出要与上诉人建立新的合作模式，上诉人只须把之前没有完成的版面消化掉而无须支付版面费用，条件是让被上诉人也成立一个部门来做分类广告；被上诉人也于2011年9月30日和10月8日向上诉人分别送达了2份《分类广告对账清单》，将上诉人下单金额与支付金额冲抵，故上诉人认为该清单事实上表明被上诉人与上诉人建立了新的合作模式，上诉人无须再支付版面费。2012年7月12日，被上诉人向上诉人发出《解除合同通知书》，认为依照约定上诉人应在每月1日前按月度广告任务金额数向被上诉人支付当月版面费，但上诉人自2011年8月起未再向被上诉人支付应付的版面费，截止2012年7月12日上诉人已拖欠版面费1488083.30元及违约金1292089.13元，上诉人的行为已构成违约故要求解除《新快报分类广告项目经营合同》及两份补充协议，并要求上诉人支付拖欠的版面费及违约金，上诉人已支付的保证金10万元不予退还。此后，被上诉人只对上诉人在2012年7月12日之��下单的广告进行刊登。上诉人于2012年7月13日收到被上诉人发出的《解除合同通知书》后，于2012年7月17日复函被上诉人，表示上诉人是严格按照与被上诉人谈好的合作模式履行约定，根本不存在任何逾期支付版面费的行为，被上诉人的行为已经构成了严重违约。庭审过程中，上诉人、被上诉人双方确认，在2011年9月30日之后上诉人向被上诉人下单刊登广告金额为423658元，上诉人尚有未刊登版面余款为472686.31元。从2011年8月份开始，上诉人未逐月再向被上诉人预付版面费。上诉人提出与被上诉人达成的新合作模式是与被上诉人副总经理陈伟刚达成的口头协议，且在新模式实行之前由上诉人独家代理经营新快报分类广告业务，在新模式之后被上诉人成立部门自己经营分类广告业务，并提交了2012年3月27日的报纸予以证实。被上诉人否认与上诉人达成过新的合作模式，并称��于上诉人在未预付版面费后为减少损失，被上诉人才尝试自行刊登广告。此外，上诉人亦表示同意与被上诉人解除合同，但认为被上诉人解除合同的行为造成上诉人的损失，上诉人提交了其与深圳市聚优广告有限公司、广州市好易广告有限公司、广州好助手财税咨询有限公司签订的和解协议书，以证实被上诉人的解约行为造成上诉人的损失情况。上诉人一审起诉请求：一、被上诉人退还预付的版面费472686.31元；二、被上诉人双倍退还保证金200000元和赔偿上诉人损失809938.70元；三、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人反诉请求：一、上诉人向被上诉人支付拖欠的版面费1488083.3元（2011年8月到2011年12月每月116666.67元；2012年1月到2012年7月每月129250元）；违约金1292089.13元（以应付版面费为本金，每日千分之五，从2011年8月1日起分段计算，暂计到2012年7月12日，直至款项��偿为止），两项合计2780172.43元。二、本案诉讼费用由上诉人承担。原审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《新快报分类广告项目经营合同》及其补充协议是双方当事人自愿协商一致形成的合意，内容于法不悖，因而合法有效，双方均应恪守。本案争议的焦点在于违约责任的承担问题。关于被上诉人是否存在违约的问题，虽然上诉人称被上诉人从合同签订就开始违约，与第三方签订中山、东莞区域的分类广告业务，但是被上诉人以与上诉人签订补充协议的方式相应降低了上诉人的任务数，并延长了与上诉人的合作期限。该补充协议是上诉人对被上诉人与第三方签订合同的认可，上诉人认为被上诉人存在违约行为的意见无依据，原审法院不予采纳。关于上诉人是否存在违约的问题。上诉人辩称与被上诉人口头达成新的协议，双方进行新的合作模式，被上诉人亦默��其只须消化掉原来的预付款，而不需要再按月预付版面费。对此上诉人提供对账单及被上诉人自行刊登广告的报纸予以证实。从两份《分类广告对账清单》的内容来看，对账清单中实际下单金额与已付广告款的扣减与上诉人、被上诉人双方签订的补充协议2中表达的意思相符，即对于未刊登版面金额被上诉人同意上诉人于合同期内完成任务的基础上消化。被上诉人自行刊登广告的行为亦是在上诉人停止向被上诉人支付版面费后，为防止损失而采取的合理措施。故该对账清单及被上诉人自行刊登广告的行为并不能印证上诉人所述其与被上诉人口头达成的只须消化预付版面费而无须再按月支付版面费的新合作模式。此外上诉人无提交其他证据对新合作模式予以证实，对于上诉人所称与被上诉人达成新的合作模式的辩解意见无依据，原审法院不予采信。根据合同约定，上��人、被上诉人双方约定由上诉人独家代理新快报分类广告，并对上诉人规定了从2010年至2012年的任务数，要求上诉人按月度广告任务数向甲方预付当月版面费，在结算方式上如最终实际刊登金额小于任务数，按任务数结算；实际刊登数大于任务数，按实际刊登数结算，但可以冲抵上月实际小于任务的金额。故上诉人应按任务数每月向被上诉人预付当月版面费，在实际刊登数小于任务数时，以上诉人预付的任务数来进行结算。因此，虽然上诉人每月是按任务数预付版面费，但是在结算时该预付的款项实际已转化成为结算款。上诉人、被上诉人签订的合同内容中亦未有关于退还预付款的约定，对于上诉人要求被上诉人退还剩余预付款的主张，原审法院不予支持。根据《新快报分类广告项目经营合同》的约定，上诉人不按约定交纳版面费，每逾期一日，按应交版面费的5‰向被上诉人支付滞纳金；逾期达15天时，被上诉人有权解除合同，上诉人应付清应交费用及滞纳金；同时，保证金不予退还。上诉人从2011年8月1日开始未向被上诉人预付版面费，导致被上诉人不能实现按合同收取广告款的合同目的，被上诉人要求上诉人支付版面费的诉讼请求，原审法院予以支持。由于被上诉人要求解除合同的条件已经成就，上诉人亦确认于2012年7月13日收到被上诉人发出的《解除合同通知书》，上诉人应当按照约定的版面任务数标准向被上诉人支付从2011年8月1日至2012年7月12日的版面费，其中2011年8月至12月应支付583333元（70万÷6个月×5个月），2012年1月1日至7月12日应支付827200元【155.1万÷12个月×（6个月＋12天÷30天）】，合计1410533元。上诉人以被上诉人单方解除合同构成严重违约为由要求被上诉人双倍退还保证金并赔偿损失的请求，无合同及事实依据，原审法院不予支持。关于被上诉人要求上诉人支付违约金的问题。由我国合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定一方因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定可知，我国合同法所规定违约金之主要功能在于弥补非违约方因对方违约而遭受的损失，非违约方可要求违约方赔偿损失或支付违约金，但不可同时要求违约方既承担赔偿损失的违约责任，又承担支付违约金的违约责任。本案中被上诉人已明确表示对已收取上诉人的履约保证金10万元不予退回，被上诉人无举证证明其除存在应收版面费的利息损失外尚有其他损失，因履约保证金已经能够弥补被上诉人的损失，故被上诉人不得再要求上诉人按照约定的滞纳金计算标准支付违约金，对于被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）款，第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、上诉人广州市思之创广告有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广东新快报媒体广告有限公司支付版面费1410533元。二、驳回上诉人广州市思之创广告有限公司的全部诉讼请求。三、驳回被上诉人广东新快报媒体广告有限公司的其余反诉请求。本诉受理费15949元，由上诉人广州市思之创广告有限公司负担。反诉受理费11461元，由上诉人广州市思之创广告有限公司负担5815元，被上诉人广东新快报媒体广告有限公司负担5646元。上诉人不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决第一项，事实和法律依据不足。上诉人应向被上诉人支付版面费1410533元的前提条件是��诉人存在违约，而被上诉人完全依约履行，即：1、确保上诉人对《新快报》分类广告独家经营、独家代理的地位和资格，被上诉人不得自己经营或者授权、允许第三人经营。2、如果被上诉人自己经营或者授权、允许第三人经营，则应视为是上诉人的经营所得，所得利润、收益均应归属于上诉人所有，如果对上诉人业务造成影响的，应承担赔偿责任。3、上诉人主张的新合作模式不存在。本案中，如果新合作模式不存在，则被上诉人擅自另辟内部广告经营部门，自己经营已授权给上诉人的广告业务，严重违反合同约定。在此情况下，原审判决无视被上诉人的违约行为和损害行为，认定上诉人全额支付版面费没有法律依据。二、原审判决认定事实多处错误。1、原审判决认定被上诉人在2012年3月27日开版刊登广告是为防止损失采取的合理措施，是错误的。首先，根据《经��合同补充协议2》的约定“乙方未刊登版面金额为674942.68元，甲方同意乙方于合同期内在完成任务的基础上消化”以及合同双方在《分类广告对账清单》确认的“上诉人预付余款896344.31元，”可见，上诉人一直按照约定下单并从中消化预付余款，是正常的履约行为，原审判决认定被上诉人开办经营是防止损失，被上诉人有何损失？其次，上诉人基于新合作模式的磋商和确立，于2011年8月31日向被上诉人递交了《暂缓广告款项支付的申请》，停止了预付版面费，并继续向被上诉人下单，被上诉人亦照常为上诉人刊登广告，如果被上诉人因上诉人停付版面费而产生了损失，被上诉人不可能在2011年9月、10月向上诉人发出对账单时只字不提，且一直默许上诉人暂停预付版面费，而消费之前已支付未消费的预付版面费。再次，从逻辑上，在2012年3月27日前，被上诉人除向上诉人��出对账清单外并无其他任何催收行为，对被上诉人申请暂缓预付版面费未作明确否定答复，对停止预付版面费也无任何异议，被上诉人在此情形下参与经营分类广告，原审法院却认为是减损，明显不符合逻辑。最后，上诉人停止预付版面费是基于双方形成新的合作模式，如果被上诉人不予认可，却又擅自开版经营，则构成违约。且按照双方合同约定，被上诉人是不存在任何损失的，首先，无论上诉人刊登多少个版面，丝毫不影响被上诉人收取的每月版面费；其次，被上诉人收取上诉人10万元的保证金；再次，被上诉人处于强势地位，完全控制广告的刊登和版面费的收取。2、原审法院认定预付款转化为结算款是错误的。首先，本案双方形成的是代理合同关系而非承包合同关系，理由如下：一是从双方签订的合约内容上看，被上诉人授权上诉人独家代理，上诉人代理��上诉人，故双方形成委托代理合同关系。二是从预付款的结算方式上看，合同设定的刊登广告任务量，只是代理目标，双方在合作过程中均按时按量结算。三是从预付款与下单金额相抵扣的原则分析：承包经营关系中，承包经营费是双方事前拟定的固定金额，而本案版面费是跟随刊登版面的多少而改变，只有认定代理关系才符合预付款据实计算、预付款余额可以消化的原则。其次，合同没有规定预付款可以退回，但也没有规定应没收。在上诉人没有消化完预付款之前，若合同非因上诉人的原因终止履行，则被上诉人不应再继续占有该预付款。3、原审认定被上诉人解除合同条件成就是错误的。首先，被上诉人无权单方解除合同，如果被上诉人否定新的经营模式，则其参与经营分类广告必属违约，既然其构成违约，则无权单方解除合同。其次，原审判决要求上诉人按��合同约定的标准继续足额支付版面费不合法也不合理。被上诉人在2012年3月27日自营分类广告的行为已经打破了上诉人的独家代理，且违反合同约定，被上诉人无权要求上诉人继续按原合同约定继续支付版面费。三、原审判决应当认定新的合同模式成立。在本案中，上诉人多次提出双方合作及在合作过程中发生的变化均是与被上诉人的负责人陈伟刚直接沟通，新合作模式也是与陈伟刚协商达成，被上诉人也确认陈伟刚是其该项业务负责人。原审法院应当要求陈伟刚作为证人接受法庭调查。上诉人在二审仍坚持要求陈伟刚出庭接受法庭调查。四、原审判决一方面认定被上诉人在2012年3月27日开版经营分类广告是为防止损失才采取的合理措施，另一方面又判决上诉人支付版面费，自相矛盾。首先，被上诉人并无证据证明其损失。其次，既然被上诉人开版经营分类广告是为��补损失，则一审判决上诉人继续预付版面费，等同于被上诉人获得双重弥补。反之，上诉人预付版面费，而被上诉人打破独家经营造成了上诉人的直接损失。另一方面，如果被上诉人在上诉人停止支付版面费后第二个月提出异议并解除合同，则上诉人也无需支付长达十几个月的版面费。从被上诉人在如此长时间内没有催缴版面费的行为也可以看出其已默认了新的合作模式。五、本案中通过上诉人与被上诉人合作过程的实际履行，可以认定双方已经达成新的合作模式并已按新合作模式执行。1、上诉人与被上诉人负责人陈伟刚等人2011年8月口头协商达成新的合作模式，该合作模式约定，由被上诉人成立一个部门参与经营广告分类业务，而上诉人不再独家经营，且无需再预付版面费，之前预付的版面费余额在合同期内消化完。基于新模式的磋商和确立，上诉人在2011年8月31日向被上诉人递交了《暂缓广告款项支付的申请》，被上诉人签收该申请书后虽没有明确答复，只是默许申请。上诉人按新的合作模式，停止预付版面费，并继续向被上诉人下单，被上诉人亦照常为上诉人刊登广告，到2011年9月30日、2011年10月8日被上诉人分别向上诉人发出《分类广告对账清单》，其在对账单中列明上诉人累计支付的广告款金额及上诉人下单的金额，并将下单额在累计余款中抵扣，该对账清单并未提及上诉人拖欠版面费之事宜。此后，被上诉人开始着手筹备成立分类广告部的部门，着手介入分类广告的经营。到2012年3月26日，被上诉人开始参与分类广告的经营业务。由此可见，虽然双方对新的合作模式没有书面的协议约定，但从实际履行情况可以体现双方在2011年8月开始履行新模式的事实。2、从侧面逻辑也可认定双方形成了新的合作模式。既然上诉��连续停止支付2011年8、9月份的广告版面费，被上诉人不在当月催收，而到次年6月才提出催收，不符合逻辑。3、实际上，被上诉人在2012年开办经营分类广告后，发现经营困难，又企图推翻双方新的合作模式，从被上诉人提出解除合同的时间也可以印证该事实。4、一审不应局限于书面合同形式，应尊重双方在实际履行过程中对合作方式的改变，正是由于对合作方式的改变没有书面约定，才更需要从逻辑上、从合理性层面来考证合同的变更情况。5、尽管上诉人没有关于合作模式变更的书面证据，但有其他书面证据、口头证据、双方行为所确立的事实行为证据，足以证实双方新的合作模式确立及事实。六、原审判决认定合同解除，则对于上诉人未刊登的版面余额472686.31元应予退还或冲抵，另除了版面费之外，被上诉人还获得上诉人未刊登的版面余额以及10万元保证金，��自身违约还获得几百万元的利润，原审判决显失公平。据此，上诉人上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人的反诉请求，并支持上诉人提出的诉讼请求。被上诉人答辩表示同意原审判决。对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人向本院提交了以下证据，拟证实其与被上诉人在2011年8月协商达成新的合作模式，且被上诉人已履行新模式从2012年3月自营分类广告业务：1、被上诉人职员陈志彪于2013年5月23日出具的《证人证言》，证明内容：本人于2009年至2011年9月间在广东新快报任职代理部总监。2011年8月31日，上诉人将《暂缓广告款项支付的申请》递交给广东新快报，该申请书由本人签收，并转交新快报相关领导，本人也知悉上诉人与被上诉人当时正在洽谈新的合作模式，但具体如何落实，由于本人于2011年9月从新快报离职，就不甚��楚。2、上诉人法定代表人王淑贤与被上诉人职员陈志刚于2012年3月当面商谈的视频资料。期间，双方有如下交谈内容：“王淑贤：……所谓新的合作模式，就是让你新快报成立一个部门做分类，当时给我们的条件是不是让我们把钱消化完，就不用给广告费了，做完大家就OK了，对不对？陈伟刚：对。王淑贤：那为什么都做差不多一年了，然后差也就差那么一点点钱了，然后林炜就反悔了，到底是什么意思嘛。陈伟刚：林炜可能是因为财务认为不合理，还有一个就是财务人员认为这个合同是可以打官司的。……王淑贤：就是说当时我们谈的那个签约合作模式成立部门……你在走流程已经签名了，然后刘国兵……陈伟刚：现在已经找不到了，这个东西本来就有个时间，因为已经谈完了。如果你找到这个东西，就是最大的证据。……这个不知道走一半的流程��底哪去了，我回头得问一下。王淑贤：你当时就跟我说过这个计划嘛，我也没追流程这个事情，我以为大家都做的顺的，就差不多过了，因为大家都是这个模式过去的。陈伟刚：可能这个流程走了大概两个月，其是按正常走得话肯定会走完的。王淑贤：我当时也没有觉得那么急，以为报社变动不大。陈伟刚：我也没想到新快报会变那么快啊。……”3、2012年3月27日-7月12日期间，被上诉人刊登新快报分类广告明细及相应报刊资料。经质证，被上诉人认为：1、陈志彪的证言中并未说明双方达成何种新的合作模式。2、陈伟刚的视频资料是偷拍的，存在断章取义的可能。另陈伟刚作为被上诉人的部门经理，却为对方出谋划策，显然是受到蛊惑，并非真实意思。且陈伟刚与王淑贤在合作期间可能存在极大的利害关系，其证词不具客观公正性。从视频内容也可看出，��诉人所主张的新的合作模式并未最终达成，双方仍在协商过程中。3、被上诉人在2012年3月到7月期间确有自行发布分类广告的事实，但并不能免除上诉人按约定支付版面费的义务。2013年6月4日，陈伟刚亦就视频资料提交《情况说明》，其中提及：有关上诉人与被上诉人广告合同的事情，当时上诉人曾向被上诉人提出申请，要求变更合作模式，被上诉人收到上诉人的申请后，下层的工作人员也和上诉人沟通协商，但并没有表示同意这个申请，并且具体的合作模式内容是什么也没有最终敲定，该方案还没有提交到高层领导审批，被上诉人对该新的合作模式还没有最终同意。本院认为，本案二审主要争议在于《新快报分类广告项目经营合同》履行过程中违约责任的认定以及相关法律责任的承担。首先，关于上诉人自2011年8月起未按月支付版面费的行为是否构成违约的��题。本案中，上诉人主张其停止付款系因双方于2011年8月协商达成新的合作模式，即由被上诉人自行经营新快报分类广告业务，而上诉人在合同期内仅就已支付的版面费余额继续刊登分类广告，无需再预付版面费。上诉人就其该项主张于一审期间提供了《暂缓广告款项支付的申请》，又于二审补充提供了被上诉人职员陈志彪出具的书面证词，以及被上诉人职员陈志刚的视频录像资料。本院认为，虽上诉人提交的上述证据中确有反映上诉人与被上诉人在2011年7、8月期间曾经协商变更原合同约定的经营模式及商谈建立新的合作模式，但同时从上诉人法定代表人与被上诉人部门副总经理陈志刚的交谈中可看出，关于合同是否得以变更以及具体变更方式仍在双方磋商期间，并未得到被上诉人的最终确认。对此，上诉人所递交的《暂缓广告款项支付的申请》中亦提及“双方正��商议新的合作模式，可能会改变之前所签订的合同条款”，故上诉人仅是申请“暂缓原合同约定的款项交缴工作”。至于上诉人提出被上诉人此后未催收版面费以及自行经营广告业务可视为默认合同变更的问题。首先，是否向上诉人催缴版面费是被上诉人所享有的合同权利，被上诉人在何时以何种方式行使其权利均有权自行选择，并不能因被上诉人未立即主张权利即视为默示同意上诉人不履行合同义务。其次，因上诉人未依约缴纳版面费，被上诉人就相应版面所遭受的经营损失是客观存在的，在此情况下被上诉人主张通过自行经营分类广告减少损失亦符合常理。故上诉人认为被上诉人的实际经营行为构成默示变更，亦缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，上诉人并未提供确凿证据证实双方已就合同变更的具体内容最终达成一致，因此双方仍应按照原合同约定义务继续履行。上诉人在被上诉人于2012年6月11日发出催款通知书催缴版面费的情况下，未在15日内缴齐欠款，其行为确已构成违约。故本院对上诉人主张双方设立新的合作模式、其并未违约的上诉意见，不予采纳。其次，关于相关法律责任的承担问题。根据《新快报分类广告项目经营合同》第七条违约责任条款第（三）项的约定，被上诉人有权解除合同，同时上诉人应付清欠缴的版面费，保证金不予退还。因此，原审法院认定被上诉人单方解除合同的条件成立，并判令上诉人支付版面费并无不当。但关于上诉人应付版面费的认定，虽上诉人确有拖欠2011年8月1日至2012年7月12日的版面费，但被上诉人已于2012年3月27日开始自营分类广告业务，即被上诉人已另循途径进行了减损，且实质打破了上诉人的分类广告独家经营权，故被上诉人同时主张2012年3月27日之后的版面费却有违公平原则，本院对此予以纠正。即上诉人应付被上诉人的版面费包括2011年8月至12月应付款583333元、2012年1月至3月27日应付款371073元（1551000÷12个月×（2个月＋27天÷31天）】，合计954406元。在上诉人己方违约的情况下，其要求双倍退还保证金200000元及赔偿损失809938.7元，均缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出返还其预付版面费余额472686.31元的诉讼主张，本院认为，根据《新快报分类广告项目经营合同》的约定，上诉人按照合同约定的月度广告任务金额数预付当月版面费，如最终实际刊登金额小于任务数，按任务数结算。即对上诉人预付的版面费超额部分被上诉人不予退回。2011年2月23日，双方再签订《﹤新快报分类广告项目经营合同﹥补充协议2》，其中约定对于未刊登版面金额，被上诉人同意上诉人于合同期内在完成任务的基础上消化。该条款内容并未改变原合同所确立的预付版面费不予退回的原则，只是再一次明确上诉人需完成合同约定的广告任务数，在此前提下可对预付版面费余额另行刊发广告。此后，虽有证据表明双方曾协商变更原有的广告代理经营模式，但正如前所述，上诉人并无证据证实双方已协商确定变更原合同确立的预付版面费不予退还的原则。因此上诉人要求返还其已支付的版面费472686.31元，理据不足，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但未能充分考虑被上诉人自行经营获利的客观情况，本院对此予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十八条、��一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第5495号民事判决的第二项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第5495号民事判决的第三项；三、变更广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第5495号民事判决的第一项为：上诉人广州市思之创广告有限公司于本判决书送达之日起十日内向被上诉人广东新快报媒体广告有限公司支付版面费954406元；四、驳回被上诉人广东新快报媒体广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费15949元，由上诉人广州市思之创广告有限公司负担；反诉受理费11461元，由上诉人广州市思之创��告有限公司负担4347元，被上诉人广东新快报媒体广告有限公司负担7114元。二审案件受理费21764元，由上诉人广州市思之创广告有限公司负担20296元，被上诉人广东新快报媒体广告有限公司负担1468元。本判决为终审判决。审　判　长　莫　芳代理审判员　马　莉代理审判员　江志文二〇一三年十二月二十五日书　记　员　李泳筠张剑文来源：百度“”