（2013）浙绍民终字第1253号

裁判日期: 2013-12-24

公开日期: 2014-06-03

案件名称

李尧成与骆琳华、张云腾等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省绍兴市中级人民法院

所属地区

浙江省绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

李尧成,骆琳华,张云腾,丁建华

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2013）浙绍民终字第1253号上诉人（原审原告）李尧成。委托代理人（特别授权代理）骆孝龙��被上诉人（原审被告）骆琳华。委托代理人（特别授权代理）段小会。被上诉人（原审被告）张云腾。被上诉人（原审被告）丁建华。上诉人李尧成因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人李尧成及委托代理人骆孝龙，被上诉人骆琳华的委托代理人段小会，被上诉人张云腾到庭参加诉讼。被上诉人丁建华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2004年12月27日原告（合同称乙方）与三被告（合同称甲方）订立《工程建设承诺合同》一份，合同规定，工程名称：绍兴县漓渚建华、云腾针织厂住商综合楼；工程地点：漓渚镇针织工业园区；承包范围：包工包料、按图施工、符合国家施工规范。保证工程质量验收合格。结算方式：本工程总造价为888000，工程进度到2005年6月30日完工（如遇人力不可抗拒因素，作适当相应延迟）；付款方式：桩基完成后付10％，一层完成后付20％，二层完成后付10％，三层完成后付10％，中间结构验收后付10％，工程竣工验收后5天内付清总工程的90％，余款10％待验收日起满一年全部付清。分项工程完成后，及时按合同付款，如有拖欠现象，影响工程进度，拖欠满一个月按月息2分计算。上述工程凡涉及到领房产证前有关手续由乙方负责办理，一切费用由甲方自理。如图纸外的工程联系单按实结算。双方另对安全责任等事项作了约定。合同成立后原告即组织人员施工，工程完工后于2005年7月25日经勘察、设计、施工、监理、建设五方主体验收合格，于2006年7月28日在绍兴县建筑业管理局办理备案手续。被告张云腾、丁建华已付清相应的工程款（包括合同外应分摊的费用），其中张云腾按合同工程设计面积538.66㎡占总设计面积1362.72㎡比例分摊应付工程款计351011.27元（不包括合同外应分摊的费用），丁建华按合同设计面积480.06㎡占总设计面积1362.72㎡比例分摊应付工程款计312825.29元（不包括合同外应分摊的费用），被告骆琳华按合同工程设计面积344㎡占总设计面积1362.72㎡比例分摊应付工程款计224163.44元，加上诉讼中被告骆琳华自认其应承担的合同外的费用15402.48元，骆琳华总应付239565.92元，截止2006年10月4日已支付169000元，尚应付70565.92元，现原告以甲方中张云腾、丁建华已按约定时间全部付清款项、被告骆琳华未付清其名下的工程款为由诉至本院要求处理，酿成纠纷。另，原告曾系浙江荣盛建设发展有限公司的助理工程师，持有浙江省建设��颁发的资质证书，资质等级：工民建二级。原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要是：（一）原告主体是否适格？（二）本案被告尚欠原告工程价款应如何认定？（三）本案原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效？关于焦点一，该院认为，本案原告作为实际施工人，其主体适格。理由在于：首先，从法律关于实际施工人规定的含义来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。本案中，原告并非案外人宏业公司的在册职工，亦非该公司的项目经理，其向法庭提交的证书复印件反映��曾是浙江荣盛建设发展有限公司的助理工程师，原告提供的聘书，欲证明其是宏业公司聘用的项目经理，但因原告不能提供其持有用人单位为该公司的项目经理证书，故该聘书无合法性可言，同理，原告提供的《建筑工程内部项目承包合同》亦缺乏有效证据必备的合法性要件，对其证明力该院不予认定。原告与宏业公司的关系，根据本案事实应认定为挂靠关系，为何挂靠？原告在庭审中说得很清楚：“房子是我造的，所有进入漓渚的范围都要挂靠宏业公司，所以才这么做的”原告作为自然人并无承包本案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方订立的工程建设承诺合同应认定无效；其次，本案事实表明，原告与三被告订立合同后完成了合同规定的任务，并经竣工验收合格，工��款亦由其收取，原告的身份系本案实际施工人不容置疑。被告骆琳华辩称原告作为宏业公司的职工，职务为涉案工程的项目经理，如果发生诉讼也应由其所在单位宏业公司作为当事人进行诉讼，故原告主体不符，与本案查证事实不符，该院不予采纳。关于焦点二，该院认为，鉴于本案工程已经验收合格并已交付使用，现原告要求被告参照双方约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该院应予准许。关于被告尚欠原告工程价款具体数额的认定，经查，本案双方当事人约定的工程价款为固定总价即888000元，诉讼中原告自认被告张云腾、丁建华已各自付清按面积比例应承担的工程款，结合原告提供的绍兴越秀建筑设计有限公司工程设计计算书反映该两人的各自面积，该院认定张云腾已付351011.27元（不包括其应分摊的费用），丁建华已付312825.29元（不包括其应分摊的费用），被告张云腾、丁建华应分摊的费用，因原告自认该两个被告已经付清，故本案中不再审及。至于被告骆琳华应付工程价款数额，按其工程设计面积344㎡占总设计面积1362.72㎡比例分摊应付工程款计224163.44元，加上诉讼中被告骆琳华自认其应承担的费用15402.48元，骆琳华总应付239565.92元，已付169000元，尚应付70565.92元，原告主张78297元，并提供绍兴市服务业统一发票等复印件佐证，因被告骆琳华不予认可，证据本身亦无法直接证实被告骆琳华欠款的事实，缺乏有效证据必备的真实性、关联性要件，对其证明力该院不予认定，该院对超出部分不予认定。关于焦点三即原告起诉有否超过诉讼时效的问题，因双方订立的工程建设承诺合同约定工程款按进度支付，余款10％待验收日起满一年全部付清。涉��工程于2005年7月25日经五方主体验收合格，则被告应于2006年7月25日前一次性付清；被告驳琳华应承担费用的付款日期，双方约定不明，诉讼时效从原告主张权利之日起开始计算，审理中双方一致陈述原告已于2006年10月4日向被告一并进行了主张，故本案诉讼时效起算日应为2006年10月4日，结合被告骆琳华庭审中自认原告最后一次催讨日期为2008年，但具体日期不明，该院认定诉讼时效进行中出现诉讼时效中断的情形，从有利于债权人推断，本案诉讼时效从2008年10月4日起重新计算，重新起算后的诉讼时效届满之日为2010年10月3日，原告迟至2013年2月6日才起诉主张自己的权利，已超过法律规定的二年诉讼时效，丧失了胜诉权，其提出的诉讼请求依法应予驳回。原告认为自己年年在催讨，仅有已方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳。被告骆琳华该项抗辩理由成立，该院予��采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告李尧成的诉讼请求。案件受理费4152元，由原告李尧成负担。原审判决作出后，上诉人李尧成提起上诉称：一、原审法院对于骆琳华应付款项金额认定错误。被上诉人骆琳华应付上诉人工程款为224360元，已付160000元，尚应付64360元；上诉人为其垫付费用22937元，扣除已付9000元，尚应付13937元，故应付款项合计78297元。其中，上诉人为骆琳华垫付的22937元费用包括质监费、监理费、化粪池、沟管等费用，被上诉人骆琳华却认为仅需支付15402.48元（含已支付的9000元）。原审法院简单依据被上诉人骆琳华自认的金额予以确认，与事实不符。上诉人与被上诉人签订的《工程建设承诺合同》明确约定了拖欠款项的利息，而原审法院对于款项利息未予以确认，没有事实和法律依据。二、原审法院认为上诉人起诉超过诉讼时效没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《工程建设承诺合同》约定了拖欠利息，可见双方对被上诉人可以拖欠款项进行了预先的约定，还对拖欠款项时应付利息进行了约定，但对拖欠款项截止期限未明确。故起诉未超过诉讼时效。自竣工结算后，上诉人每年均向三被上诉人催讨工程款，在向骆琳华催讨的同时，也通知张云腾和丁建华，要求二人协助付清所欠款项。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人骆琳华答辩称：原审法院关于骆琳华应付款项，以及已经超过诉讼时效的事实认定是清楚的，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张云腾答辩称：骆琳华欠多少钱不知道，房子是李尧成建的。张云腾以及丁建华两家都已经付清了。被上诉��丁建华未作答辩。二审中，上诉人申请证人金某、杨某、王某、陈某、任某出庭作证。证人金某陈述，2008年农历年底，我与李尧成一起去骆琳华家催讨余款，因与骆琳华一家认识，故没有进屋，待在车内，李尧成进屋去催讨工程款后回到车内，说骆琳华的儿子出了车祸，要明年才能给钱了。证人杨某陈述，因李尧成欠我部分工资，2010年8月我向李尧成催讨工资，由于李尧成资金压力大，要求我与其一同前去骆琳华家催讨工程款。后来没有追回工程款，李尧成另想办法还了我的工资。证人王某陈述，2011年农历年底，我陪李尧成一起到骆琳华新建的房屋里去讨要工资，但我没有见到骆琳华，也没有听到他们的谈话内容。证人陈某陈述，2012年8月份，我向李尧成催讨欠我的2万元借款，由于李尧成缺钱，要求我一起向骆琳华去催讨，当讨钱时，骆琳华和李尧成吵了几句。2012年年底，我第二次陪李尧成去讨钱。骆琳华是同意支付的，只是暂时拿不出来。证人任某陈述，我是绍兴县诚信监理咨询有限公司的，绍兴县漓渚建华云腾针织厂住商综合楼工程由我公司监理，在每节点支付监理费时，业主每次拖延支付监理费，后由项目实际施工人李尧成代付。上诉人李尧成申请上述证人金某、杨某、王某、陈某出庭作证，以证明上诉人一直在向被上诉人骆琳华催讨工程款，证人任某的证言以证明李尧成代被上诉人骆琳华垫付监理款。被上诉人骆琳华质证认为，上述证人证言均不属于二审新证据，对证人证言的真实性有异议，部分证人没有直接听到当事人之间谈话的内容，没有听到索要欠款的情况。被上诉人张云腾无异议。被上诉人陈建华未发表意见。本院认证认为，证人陈某、杨代某与了李尧成向骆琳华催讨欠款的过程，故对其证人证言，本院予以采信。证人王某、金某并未实际参与催讨，没有见到骆琳华本人，故对其证人证言本院不予采信。证人任国某与了本案涉案工程的监理，其证言可以证明李尧成垫付部分监理费的事实，本院予以采信。被上诉人骆琳华、张云腾、陈建华未提交证据。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致。另查明，2010年8月，杨某陪同上诉人李尧成就欠付工程款向被上诉人骆琳华进行了催讨，2012年8月，陈某陪同上诉人李尧成就欠付工程款向被上诉人骆琳华进行了催讨。本院归纳本案的争议焦点有两点：一、被上诉人骆琳华欠付上诉人李尧成款项数额如何认定；二、上诉人李尧成起诉要求骆琳华支付欠付款项是否超过诉讼时效。对于第一个争议焦点，被告骆琳华应付工程价款数额，按其工程设计面积344㎡占总设计面积1362.72㎡比例分摊应付工程款计224163.44元，加上原审诉讼中被告骆琳华自认其应承担的费用15402.48元，骆琳华总应付239565.92元，已付169000元，尚应付70565.92元。上诉人李尧成虽然主张欠付工程款数额为78297元，并申请证人任某出庭作证，证明李尧成代骆琳华垫付了部分监理款，但证人任某并未明确李尧成代付的监理费数额，且上诉人李尧成也未举证证明该笔垫付监理费未包含在骆琳华自认的15402.48元中，故本院对上诉人李尧成的该项上诉意见不予采纳，原审法院对于被上诉人骆琳华欠付款项数额认定正确。对于第二个争议焦点，对于本案的欠款，上诉人李尧成与被上诉人骆琳华陈述李尧成于2006年10月4日向骆琳华进行了主张，故本案诉讼时效从2006年10月4日开始起算，其后骆琳华庭审中自认2008年李尧成向其进行了催讨，原审法院从有利于债权人角度推断，确定自2008年10月4日诉讼时效中断。而后，2010��8月，上诉人李尧成向被上诉人骆琳华催讨欠款，诉讼时效再次中断。至2012年8月李尧成向被上诉人骆琳华催讨欠款，因上诉人李尧成未能提供证据证明2010年8月及2012年8月催讨欠款的具体时间，无法举证证明该两个时间节点间未超过2年，且被上诉人骆琳华对于该两次催讨均予以否认，故李尧成应当承担举证不能的不利后果，原审法院认定上诉人李尧成的主张已经超过诉讼时效，符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4152元，由上诉人李尧成负担。本判决为终审判决。审　判　长　丁　林　阳代理审判员　冯　娇　雯代理审判员　张　亚　彬二〇一三年十二月二十四日书　记　员　��陆琪瑜来源：百度“”