（2013）咸民终字第01149号

裁判日期: 2013-12-24

公开日期: 2014-10-16

案件名称

姚玲与吴桂香担保合同纠纷二审民事判决书

法院

陕西省咸阳市中级人民法院

所属地区

陕西省咸阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

姚玲,吴桂香,孔祥发

案由

借款合同纠纷

法律依据

全文

陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书（2013）咸民终字第01149号上诉人（原审被告）姚玲（又名姚亚玲），女，1952年10月生，汉族，住址略，村民。委托代理人吉广玉，陕西池阳律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）吴桂香，女，1954年4月4日生，汉族，住址略，村民。委托代理人杨进明，男，1945年1月15日生，汉族，住址略，村民，代理权限为特别授权。委托代理人孙明纪，男，1951年2月6日生，汉族，住址略，村民，代理权限为特别授权。原审被告孔祥发，男，1955年2月生，汉族，住址略。上诉人姚玲因借款担保合同纠纷一案，不服三原县人民法院（2012）三民再字第00002号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚玲及其委托代理人吉广玉，被上诉人吴桂香及其委托代理人杨进明、孙明纪到庭参加诉讼。原审被告孔祥发经本院合法传唤未到庭，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。三原县法院再审查明，孔祥发经姚玲介绍借有原告款项，经催要，于1997年9月3日，经吴桂香、孔祥发、姚玲三方结算（有借条），由姚玲作证、保证，孔祥发欠有吴桂香借款本金及利息29960元，言明2月后归还，利息为月息2.5％，并用其房产作为抵押，到期后孔祥发未归还。另查明，吴桂香诉称1998年2月她和姚玲一同到兰干所找人写状子，姚玲辩称她已记不清时间，她和吴桂香曾经在法院咨询他人写状子，而未在兰干所找人写状子，但被咨询的人讲要拿借据，故什么也没写。1997年11月、1998年2、3月吴桂香和马茹两次一同向姚玲要账（因吴桂香向马茹称她将借马茹的款项给了吴桂香）。1998年2、3月姚玲和吴桂香曾经一同向孔祥发催要借款时，三人（吴桂香、姚玲、张雪娥）曾一同向杨本华催要欠款。1998年9月两人向孔祥发催要借款，因孔祥发未归还借款而将孔祥发的玉米拉走抵账。1998年9月14日吴桂香、姚玲作为共同原告起诉被告孔祥发要求归还借款本金及利息等。三原县法院再审认为，孔祥发虽经传唤未到庭参加诉讼，但吴桂香提供的证据足以证明孔祥发借有吴桂香款项，故原审判决孔祥发归还借款及利息正确，应予以维持。关于姚玲是否应当承担保证责任，虽吴桂香提供的证据不能直接证明在保证期间内吴桂香向姚玲主张了诉争借款的保证责任，但能证明在孔祥发出具借条之时、保证责任期间内、保证责任期间以外两人一同向孔祥主张了借款，说明吴桂香一直没有放弃主债务和保证债务，姚玲也没有证据证明吴桂香并不是在向她主张保证责任，故原判姚玲承担保证责任并无不当。至于姚玲提出原判程序错误，将原告姚玲并更为被告，经查原审中已经追加姚玲为被告，并且姚玲在原审中无异议，故原审变更姚玲为被告并无不当。姚玲提出原审判决书未依法送达，而是放在了与姚玲无关的饭馆，剥夺了姚玲的上诉权问题，经查原判决书留置送达给他人确属不当，另原审变更合议庭组成人员也不符合法律规定，立案时间为1998年9月14日，原判认定为1998年4月不实，原判决也未对保证期间进行审理，虽原判在程序、认定事实等方面存在瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：维持1999年2月7日我院作出的三民初字（1999）第031号民事判决。宣判后，原审被告姚玲不服提出上诉。姚玲上诉理由为：一、一审将严重违反法定程序认定为暇疵是错误的。三原县人民法院于1999年2月7日作出的三民初字（1999）第031号判决存在以下程序问题：1、判决书送达方式违法。2、一人代替合议庭审理，随意更换合议庭人员。3、该判决书人为地将立案时间提前四个月，故意规避诉讼时效。而上述问题严重违反法定程序，而本次法院作出的判决只用了“暇疵”二字一笔带过，显然是错误的。程序的合法与公正是法院依法正确行使审判职能，保护当事人合法权益，公正裁判的重要保障。在存在严重违反法定程序的情况下，作出的判决是不公正的。二、一审认定的证据，不能证明原告在保证期间的六个月内向上诉人主张过保证责任，因而保证人应免除保证责任。被上诉人吴桂香提供的证人马茹、刘天喜等人的证言不能证明吴桂香是在向保证人主张保证责任，更不能证明吴桂香在六个月内主张过保证权利。吴桂香找孔祥发、找上诉人姚玲都是向孔祥发要钱，由此可以看出，被上诉人吴桂香从未在保证期内向被告姚玲提出过要求承担保证责任的表示，而一审法院在明知没有直接证据证明的情况下，认定吴桂香曾向上诉人主张过保证责任，其判决的草率和错误是显而易见的。基于以上理由，上诉人姚玲请求撤销一审判决及三民初字（1999）第031号民事判决第二项，改判为免除姚玲的担保责任。被上诉人吴桂香答辩认为，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。二审庭审过程中，上诉人姚玲未提供任何新证据；被上诉人吴桂香为支持其答辩意见，申请证人浮宝莲出庭作证，用以证明被上诉人与浮宝莲曾一起在保证期限内，向上诉人主张保证责任的事实。对证人浮宝莲的当庭证言，上诉人姚玲质证认为，证人说的不是事实，不予认可。对证人浮宝莲的当庭证言，合议庭评议认为，因浮宝莲的证言不具有新证据的特性，对其证明目的不予采信。经审理查明，一审判决认定事实清楚，二审查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人吴桂香通过上诉人姚玲介绍，将款借给原审被告孔祥发使用，三人经过算账后，由孔祥发向吴桂香出具欠条，并明确约定还款期限，上诉人姚玲作为证人兼保人在欠条上签名。对已欠款及保证的事实，上诉人姚玲、被上诉人吴桂香均无异议。上诉人姚玲上诉提出，原审法院作出三民初字（1999）第031号民事判决，判决由上诉人对孔祥发的欠款承担连带责任实属错误，被上诉人并未在保证期限内向自己主张保证责任，自己已经免除保证责任之理由，经审查，从被上诉人吴桂香提供的证据材料来审查，被上诉人吴桂香在保证期限内，多次向原审被告孔祥发及上诉人主张债权，其并未放弃债权及担保权利。上诉人亦未能提供充分证据支持其上诉理由，故上诉人该节理由不能成立。对于上诉人认为原审法院审理时，未向上诉人送达判决书，以及合议庭人员组成等存在程序违法之上诉理由，因本案纠纷几经两级法院多次审理，虽在三民初字（1999）第031号民事案件审理时，程序存在不妥之处，但原审实体判处并无不当，故一审法院维持三民初字（1999）第031号民事判决正确。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。依据«中华人民共和国民事诉讼法»第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费549元，由上诉人姚玲承担。本判决为终审判决。审判长　　陈军伟审判员　　张作儒审判员　　赵建辉二〇一三年十二月二十四日书记员　　刘　丹主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。更多数据：