（2013）甬宁民初字第2131号
裁判日期: 2013-12-24
公开日期: 2014-04-01
案件名称
周江与宁海县十里红妆演出艺术有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
宁海县人民法院
所属地区
宁海县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
周江,宁海县十里红妆演出艺术有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第六十八条，第六十九条第一款，第七十一条，第七十二条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
浙江省宁海县人民法院民 事 判 决 书（2013）甬宁民初字第2131号原告：周江。委托代理人：陈鹏川。被告：宁海县十里红妆演出艺术有限公司。法定代表人：陈孝秋。委托代理人：许华伟。委托代理人：杨玮玮。原告周江与被告宁海县十里红妆演出艺术有限公司为劳动争议纠纷一案，于2013年11月28日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员王琼适用简易程序独任审判，于2013年12月24日公开开庭进行了审理。原告周江的委托代理人陈鹏川，被告宁海县十里红妆演出艺术有限公司的委托代理人许华伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周江起诉称，2012年10月20日，原告进入被告单位从事乐队演奏工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。2012年10月20日至2013年1月4日原告的工资为140元／天，2013年1月5日以后原告的工资为190元／天。2013年7月25日，被告提出不需要原告的岗位，原告工作至2013年7月31日，之后未再继续在被告单位工作。后原告申请劳动仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳仲案字（2013）第600号仲裁裁决书，认定原、被告之间是非全日制用工关系，驳回了原告的请求。原告不服，认为仲裁委认定事实错误：①非全日制用工应当有书面或口头约定，但原、被告之间并未有过类似约定，不能认定为非全日制用工；②被告作为用人单位，应当举证证明其是非全日制用工，但本案中被告未能证明双方有非全日制用工的约定，也未能证明原告的工作时间少于4小时／天、24小时／周，原告一周平均工作时间超过27.5小时；③被告禁止原告兼职、不允许私接外场演出，违背了非全日制员工可以灵活就业的核心意义，对原告不公；④原告在被告单位工作长达一年，作息时间与一般非全日制用工的时间不一样；⑤原告作为乐队演奏人员，专业性较强，不适用非全日制用工；⑥被告有时超过15天给原告发放工资，有一次更是长达17天；⑦原告的报酬按出勤天数计算，每个月的出勤在26天以上，远远超过劳动法规定的月出勤天数，而非全日制用工的劳动报酬是按小时计算的；⑧被告公司对原告的用工管理要求和全日制用工一样，上班时间、出勤、工作要求、不得兼职等，需服从公司的《关于夜场演职人员规章守则》、《十里红妆演艺公司十大禁令》；⑨根据省劳动厅《关于非全日制用工若干问题的意见》第七条规定，非全日制用工必须向劳动部门备案，如此规定是为了防止用人单位滥用非全日制用工，逃避法律责任和义务，被告未向劳动部门备案；⑩原告作为演奏人员和小品表演人员，工作时间不仅包括演出时间，还应包括训练时间、演出前的准备时间、演出后的收尾时间，公司《关于夜场演职人员规章守则》第一条“排练时，服从分配，严禁迟到、早退、旷工”，第二条“全体演员必须在演出半小时前到位（已化妆）”。综上，原告认为原、被告之间成立的是全日制用工关系，仲裁委裁决错误，故诉至法院，要求被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额44100元、经济补偿金5700元、加班费30600元，合计80400元，并从2012年10月20日起补缴社会保险费用。为证明上述事实，原告举证如下：1.中国农业银行对账单明细3张，拟证明原、被告双方存在用工关系，被告向原告发放工资有时超过15天，2013年1月20日至2013年2月5日最长一次是17天发放工资的事实。2.大观剧院演艺大舞台20**年7月16日至2013年7月27日的考勤表照片打印件一份，拟证明原告在被告处周六、周日加班的事实。3.《关于夜场演职人员规章守则》、《十里红妆演艺公司十大禁令》照片打印件各一份，拟证明被告禁止原告兼职、不准原告私接外场演出，被告要求原告在演出时提前半小时到场，原告的工作时间包括演出时间、提前到场时间、收尾时间及排练时间的事实。被告宁海县十里红妆演出艺术有限公司答辩称，原告的诉请均无事实和法律依据，原、被告之间是非全日制用工关系。根据相关规定，非全日制用工关系可以口头协议，任何一方均可随时提出解除劳动合同，并未强制用人单位为非全日制员工缴纳社会保险，故被告无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、补缴社会保险。原告也不存在加班的事实，被告无需支付加班费。关于被告公司禁止兼职和外场演出，公司只是禁止演职人员演出时间兼职、外场演出。原告每天演出2小时，2012年10月20日至2013年1月4日原告每场的报酬为140元，2013年1月5日以后原告每场的报酬为190元，每半个月支付一次工资，2013年1月20日至2013年2月5日17天发放工资，是因为碰上春节放假。故请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明上述事实，被告提供宁海县劳动人事争议仲裁委员会庭审中陈某某、葛某某、易某某的证人证言，拟证明原告的工作时间为每天晚上20：30-22：30，工资发放的周期为15天左右，三个证人均有对外兼职情况，从而说明原、被告之间是非全日制的用工关系，每天工作时间为2小时，每周工作时间没有超过24小时的事实。经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认证如下：一、原告提供的证据1，被告对真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，2013年2月初因遇春节放假，被告将后两天的工资一并结算发放，所以才出现17天发放工资的现象。本院认为，法律规定的非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日指一般周期，被告的异议成立，对该证据的真实性、合法性予以认定。二、原告提供的证据2，被告对真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，认为演艺公司不同于一般用人单位，节假日仍需演出，原告是非全日制用工，不存在加班的情形。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。三、原告提供的证据3，被告对真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，认为乐队人员在演出中作用较小，幕后不用化妆，几乎不用排练，语言类节目偶尔才会排练，演员需要提前半小时到场化妆，乐队人员因不存在化妆问题不用提前半小时到场，私接外场演出不得与公司的演出时间相冲突，该证据不能证明被告禁止原告对外演出。本院对该证据的真实性、合法性予以认定，但该证据尚不足以证明原、被告是全日制用工关系。四、被告提供的证据，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为三位证人均是被告单位员工，与被告存在利害关系。本院认为，证人陈某某是被告公司总监，葛某某是演员、易某某是乐队成员，该证人证言与原、被告陈述相互印证，故本院对该证据予以认定。经审理，本院查明事实如下：2012年10月20日，原告进入被告单位从事乐队演奏工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。原告在被告单位的演出时间为晚上20：30至22：30，2012年10月20日至2013年1月4日报酬按140元／场，2013年1月5日以后报酬按190元／场，被告支付原告劳动报酬的周期为15天左右。2013年7月25日，被告提出不需要原告的岗位，原告工作至2013年7月31日，之后未到被告单位工作。本院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是全日制用工还是非全日制用工。原告在被告处从事乐队演奏工作，演出时间为晚上20：30至22：30，原告陈述其周平均工作时间超过27.5小时，但并未提供相应证据予以证实，原告在被告处每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时，2012年10月20日至2013年1月4日报酬按140元／场，2013年1月5日以后报酬按190元／场，被告向原告支付劳动报酬的周期为15天左右，符合非全日制用工关系的条件，本院确认原、被告之间为非全日制用工关系。原告要求被告支付的基于全日制用工关系的未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、加班费、补缴社会保险的请求，无事实依据，本院不予支持。原告陈述被告未按规定向劳动行政部门备案非全日制用工，本院认为被告未向劳动行政部门备案并不影响原、被告之间的非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告周江的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告周江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动放弃上诉处理。代理审判员 王 琼二〇一三年十二月二十四日代书 记员 项凌燕 关注微信公众号“”