（2013）连民终字第1381号

裁判日期: 2013-12-24

公开日期: 2014-05-30

案件名称

蔡显德与成宏俊、南通市达欣工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省连云港市中级人民法院

所属地区

江苏省连云港市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南通市达欣工程股份有限公司,成宏俊,蔡显德

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款

全文

江苏省连云港市中级人民法院民事判决书（2013）连民终字第1381号上诉人（原审原告）南通市达欣工程股份有限公司。法定代表人马和军。委托代理人范友林。上诉人（原审被告）成宏俊。委托代理人许波华。被上诉人（原审被告）蔡显德。上诉人南通市达欣工程股份有限公司（以下简称达欣公司）、成宏俊因与被上诉人蔡显德建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2012）港民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年4月24日达欣公司连云港分公司与蔡显德、成宏俊签订《建设工程施工合同》，约定由成宏俊、蔡显德承建灌云县伊山镇山前村颖都·伊山水岸小区29、30、31、32、33、34、35、36号楼及幼儿园施工任务，承包方式是包工包料，工程价款以实际决算价格为准。合同约定：“……5、本工程所用材料，需要检测的，一律由乙方送至甲方指定检测单位检测并承担检测费用。……6、余款3%作为工程质量保证金，待工程质量保修期满后一次性付清，工程质量保修期从工程竣工并经验收合格之日起计算为二年……”。2009年12月涉案工程全部验收。2011年3月14日达欣公司委托徐州富邦工程造价咨询有限公司对涉案工程（含主体和装修整体结算）进行核算，确认工程总价为15358632.15元。蔡显德认可其收到达欣公司支付的款项为6105738.61元，且对徐州富邦工程造价咨询有限公司对涉案工程出具的《工程审定结算书》也予以认可。成宏俊认可其收到达欣公司支付的款项为5310039.9元，且其承建部分的工程造价为9028786.59元。上述事实达欣公司向原审法院提交证据：1、达欣公司连云港分公司与蔡显德、成宏俊签订的《建设工程施工合同》，证明双方之间存在承包合同关系；2、2011年3月24日达欣公司向蔡显德、成宏俊出具的单（分）项工程结算书及收条、对账函，证明达欣公司已经向蔡显德、成宏俊送达的决算书和往来账目情况；3、2011年7月5日蔡显德、成宏俊出具的收条一份，证明蔡显德、成宏俊收到了徐州富邦工程造价咨询有限公司对涉案工程所做的《工程审定结算书》八本；4、蔡显德、成宏俊预付款往来账一份，证明达欣公司与蔡显德、成宏俊之间的往来账目明细。蔡显德提供证据：1、徐州富邦工程造价咨询有限公司对涉案工程做的工程审计结算书四本，分别是29、30、32、34号楼，证明蔡显德所建工程工程量；2、预付款账目明细，证明蔡显德、成宏俊对工程是单独核算的。3、票号为0339114收据一张，账目涉案工程的水电人工费用10万元不应当由蔡显德支付，而达欣公司却计算在总支付款项中，该笔费用应当扣除；4、票号为0331219收据一张，证明达欣公司恶意要求蔡显德以向达欣公司借钱的方式支付工程款，要求达欣公司支付利息，该笔款项也应当从总支付款项中扣除。5、达欣公司人员向蔡显德出具的证明一份，证明因达欣公司提供的水泥没有达标，因此有123吨不计算在总数之内。成宏俊提供证据：1、《建设工程施工合同》以及成宏俊与瓦工、供货商签订的合同，证明蔡显德、成宏俊在涉案工程中是单独施工、单独结算的；2、异议函一份，证明成宏俊在收到达欣公司发出的2011年3月24日的对账函后，于2011年3月28日向达欣公司提出了异议；3、预付款明细账，证明成宏俊收到达欣公司支付的款项数额；4、徐州富邦工程造价咨询有限公司对涉案工程做的工程审计结算书四本，证明成宏俊施工项目的总价款；5、票号为0002040、0339052、0002800的收据3张，证明成宏俊就涉案工程已经支付的检测费用。原审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，蔡显德、成宏俊无建设工程施工资质与达欣公司签订工程施工合同，违反国家关于建设工程施工资质管理的强制性规定，因此双方签订的合同为无效合同。但因蔡显德、成宏俊已经对工程进行了实际施工，且工程已通过验收，达欣公司应按蔡显德、成宏俊施工的工程量给付工程款，对于多支付的款项，蔡显德、成宏俊应当返还。对蔡显德、成宏俊主张因他们的工程属分别承建，且是分开独立核算，因此应当将他们的工程款及其他费用分别计算的主张，因蔡显德、成宏俊是共同与达欣公司连云港分公司签订的涉案工程施工合同，对外蔡显德、成宏俊是共同的承包方，蔡显德、成宏俊之间分别核算其工程款及相关费用只是蔡显德、成宏俊之间的内部约定，不能对抗达欣公司，且在涉案工程中蔡显德、成宏俊之间对涉案工程检测费用的承担也存在分歧，故对蔡显德、成宏俊要求分别核算其工程款的主张原审法院不予支持。本案中蔡显德认可徐州富邦工程造价咨询有限公司对涉案工程所做的《工程审定结算书》，并认可除去该审定书中装潢部分，即屋面及防水工程，楼地面工程，墙、柱面工程，天棚工程，油漆、涂料、裱糊工程、零星工作外的价款就是其承建工程的总价款，因此其承建工程的总价款为6466961.35元（含材料费），成宏俊认可其承建部分的工程总价款为9028786.59元（含材料费），故涉案工程总价款为15495747.94元（含材料费）。对达欣公司主张，1、向蔡显德、成宏俊共支付工程款11448658.51元，但其中向蔡显德支付的25120元没有蔡显德签字确认，向成宏俊支付的7760元没有成宏俊签字确认，因此原审法院对该两笔款项不予认可，故原审法院确认达欣公司向蔡显德、成宏俊支付工程款11415778.51元；2、对达欣公司主张的向蔡显德、成宏俊支付的水泥、钢筋材料款项5072500.7元，蔡显德、成宏俊认可应当由其承担，故原审法院予以确认，对蔡显德主张的有123吨水泥不达标，不应当计算在材料款之内的主张，因其未提供水泥不达标的证据，其出具的证明中签字人也未出庭作证，故原审法院对蔡显德的这一主张不予采信；3、对达欣公司主张的代付的水电费用46456.4元，蔡显德、成宏俊也予以认可，故原审法院认可达欣公司为蔡显德、成宏俊垫付水电费用46456.4元；4、对达欣公司主张为蔡显德、成宏俊代付的检测费用61555元，因达欣公司提供的票据中有蔡显德签名，蔡显德也予以认可，原审法院予以确认，对蔡显德主张该笔费用应当由蔡显德、成宏俊平均承担，因为蔡显德、成宏俊是共同承建涉案工程，蔡显德、成宏俊之间的费用分配应当由蔡显德、成宏俊自行协商解决，本案不予处理；5、对达欣公司主张的涉案工程维修费用12480元，其中有8480元有蔡显德签字确认，蔡显德也予以认可，原审法院予以确认，对剩余的4000元，因票据中无蔡显德、成宏俊的签名，蔡显德、成宏俊也不予认可，故原审法院不予认定。综上达欣公司方向蔡显德、成宏俊支付的工程款及其他款项合计16604770.61元，达欣公司主张共支付16216304.11元，经原审法院释明，达欣公司表示不增加诉讼请求，达欣公司的主张未超出其实际支付款项，原审法院予以确认。关于蔡显德、成宏俊主张，1、对成宏俊主张支付给水电工张小平水电安装款150000元，蔡显德主张的支付给水电工郑朝军水电安装款100000元，应当是由达欣公司支付的，但是达欣公司确将该两笔费用计算在总工程款中了，因此应当将该两笔款项扣除，达欣公司认可该两笔款项应当由达欣公司支付，但是认为该两笔款项已经在支付的工程款11448658.51元予以扣除了，因此不应当再次计算，经原审法院核实，在达欣公司向原审法院提交的《蔡显德、成宏俊预付款往来账》明细中总款项11448658.51元并未扣除该两笔款项，因此原审法院对蔡显德、成宏俊要求从支付工程款中扣除250000元的主张予以支持；2、对蔡显德、成宏俊主张的要求支付保证金266600元的主张，因达欣公司认可涉案工程已经于2009年12月验收完毕，至今已达到合同约定的保修期二年，因此对该笔款项应当予以支付，故原审法院对蔡显德、成宏俊的这一主张予以支持；3、对蔡显德、成宏俊主张的达欣公司处理蔡显德、成宏俊旧木材、木方、钢筋头等材料合计182686元，其中111080元有相应的票据予以印证，且达欣公司予以认可，原审法院予以确认，对达欣公司主张该款项已经从总支付款项11448658.51元中予以扣除，经原审法院核实，在达欣公司向原审法院提交的《蔡显德、成宏俊预付款往来账》明细中总款项11448658.51元并未扣除该笔款项，因此原审法院认为应当从总款中扣除111080元；4、对蔡显德、成宏俊要求达欣公司返还工程款利息合计359364.21元，蔡显德、成宏俊主张此利息系达欣公司恶意拖欠应付工程款，要求蔡显德、成宏俊以向达欣公司借款的方式支付工程款，以此达到要求蔡显德、成宏俊支付利息的目的，因此该利息不应当由蔡显德、成宏俊承担，达欣公司对此不予认可，原审法院认为蔡显德、成宏俊对此主张并无相应的证据予以证明，因此对蔡显德、成宏俊的这一主张不予采信；5.对成宏俊主张的达欣公司支付给木工潘金波的模板人工费91900元因成宏俊已经在该票据中标注“待遗留问题处理完毕后方可付清工程款”，而至今遗留问题并未处理完毕，故该笔费用不应当支付的主张，原审法院认为成宏俊并未提供证据证明该笔款项未达到支付条件的相关证明，故在本案中对成宏俊的这一主张原审法院不予支持。综上，蔡显德、成宏俊主张的质量保证金、由达欣公司变卖的木板等材料费用以及不应当由蔡显德、成宏俊承担水电安装款合计627680元。综上，涉案工程总价款为15495747.94元（含材料费），达欣公司主张向蔡显德、成宏俊支付工程款及材料费、水电费、检测费等相关费用合计16216304.11元，扣除蔡显德、成宏俊主张的质量保证金、由达欣公司变卖的木板等材料费用以及不应当由蔡显德、成宏俊承担水电安装款合计627680元，蔡显德、成宏俊应当返还达欣公司工程款合计人民币92876.17元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院遂判决：成宏俊、蔡显德于判决生效之日起十日内返还达欣公司多支付款项92876.17元。案件受理费9710元由达欣公司和蔡显德、成宏俊各半承担（因达欣公司已交纳，蔡显德、成宏俊承担部分于给付上述费用时一并给付达欣公司）。上诉人达欣公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误，上诉人分包给蔡显德和成宏俊的工程经过结算总价为15358632.15元，而在施工过程中，上诉人已经支付给蔡显德和成宏俊各项费用16216304.11元，蔡显德和成宏俊应该返回上诉人为此多支付的工程款591070元。二、本案由简易程序转换为普通程序后，虽然经过2次庭审，但都是按简易程序由一名审判员开庭审理，显然与法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原审违反法定程序，影响案件的正确判决。综上，请求二审法院撤销原判，发回原审法院重审或依法改判蔡显德和成宏俊返还上诉人多支付的工程款591070元。上诉人成宏俊针对达欣公司的上诉辩称：一、上诉人达欣公司的上诉理由不能成立。我方对原审法院所查明的涉案工程的总价以及上诉人成宏俊和被上诉人蔡显德应得的工程款等相关事实的认定是在原审法院数次组织双方核对的基础上认定的，对这个结果我方是认可的。二、原审法院在审理程序上不存在任何瑕疵，程序合法。我方上诉是基于原审法院对部分事实没有完全细化到位而提出的。原审被告蔡显德辩称，一审诉讼中，对我的往来账和工程款结算，都是由双方核算确认的，我对原审法院认定的事实没有异议。对上诉人提出上诉的理由，我方认为没有事实依据。上诉人成宏俊不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定蔡显德、成宏俊是共同与达欣公司签订涉案工程施工合同，蔡显德、成宏俊对外是共同的承包方，蔡显德和成宏俊之间分别核算其工程款及相关费用只是双方之间的内部约定，不能对抗达欣公司，明显与客观事实不符。首先，分别核算工程款及分摊费用并不是蔡显德和成宏俊的内部约定，而是达欣公司分别与蔡显德、成宏俊进行核算所造成的。达欣公司是明知并认可蔡显德、成宏俊在实际施工过程中根据其要求各自独立完成施工工程，并已经分清且根据蔡显德和成宏俊各自完成的工程量分别向蔡显德和成宏俊支付工程款和分摊费用。其次，从施工合同实际履行过程来看，达欣公司为了便于管理，主动划分蔡显德和成宏俊的施工工程，且从工程一开始就与蔡显德和成宏俊分开独立核算。达欣公司上述行为充分证明，尽管从形式上看，达欣公司是与蔡显德、成宏俊共同签订一份建设工程施工合同，但实际履行过程中，达欣公司与蔡显德、成宏俊之间已经形成事实上的两份独立的建设工程施工合同，且各方也遵循这种事实分别进行核算。二、原审法院对达欣公司强扣成宏俊所谓工程借款利息及潘金波木工款没有认定是错误的。1、支付工程款是达欣公司的义务。从工程款利息借据的形成时间可以看出，达欣公司支付工程款早已超出合同约定的时间，所谓的借用工程款根据就是无稽之谈。原审法院不应仅从证据形式上进行审查，而应责令达欣公司就其主张的工程借款的基础事实进行举证。原审法院将举证责任分配给蔡显德和成宏俊显然违背了客观事实、举证分配原则和他们的举证能力。2、成宏俊在潘金波木工款借据上已经载明不同意支付，但达欣公司还是将该款予以支付。原审法院应当责令达欣公司举证证明其支付该款时支付的事由已成就或成宏俊同意支付的依据，否则达欣公司就是无权处分，应由达欣公司承担不利后果。三、原审法院对达欣公司变卖成宏俊旧材料、搅拌机没有全额认定是错误的，对达欣公司擅自处分成宏俊搭设的施工临时设施的费用未认定也是错误的，对此成宏俊有证据证明。四、原审法院判令诉讼费用各半承担不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉人达欣公司针对成宏俊的上诉辩称：原审法院对蔡显德和成宏俊共同承担工程款返还义务的认定是正确的，对达欣公司扣除工程借款利息及潘金波木工款的支付的认定也是妥当的。关于旧材料的出售款已经冲抵了蔡显德和成宏俊的往来款。原审法院在案件事实的认定上主要是计算方面存在差错。原审被告蔡显德辩称，成宏俊的上诉合情合理，请求二审法院支持其上诉请求，另外对案件诉讼费用的承担应该重新分配。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，蔡显德为证明达欣公司应向其退还变卖搅拌机和旧材料款95924元这一事实，举证了一份清单（复印件）并称该清单的原件在达欣公司且该清单上有达欣公司派驻涉案工程的现场管理人员签名为证。达欣公司对此质证意见为：该份清单不是新证据，蔡显德应当提供清单原件，在该清单上签名的人不是达欣公司的工作人员，蔡显德应当让签名的人作为证人到庭作证，现在该清单既不是原件，也没有证人到庭作证，我方不予质证。成宏俊对此质证意见为：该份清单尽管是复印件，但是从蔡显德当庭陈述原件在达欣公司是可信的，清单上面文字记载都是涉案工程的管理人员所写，而且复印件的反面，相关管理人员又亲笔确认并签名，该清单形成时间是2013年5月9日，是在原审判决之后，蔡显备才取得的，应当是新证据，而不是达欣公司所说的不是新证据。本院认为，上诉人达欣公司与无施工资质的被上诉人蔡显德和上诉人成宏俊共同签订的建设工程施工合同，因违反我国法律法规的强制性规定，属无效合同。现蔡显德和成宏俊已经对涉案工程进行了实际施工，且涉案工程已通过竣工验收，故双方依法可以依照签订的建设工程施工合同进行结算工程款。本案中，达欣公司起诉主张其向蔡显德和成宏俊多支付了工程款并要求返还，原审法院根据查明的案件事实，判决蔡显德和成宏俊共同偿还达欣公司多付的工程款92876.17元并无不当。由于蔡显德和成宏俊是共同与达欣公司签订建设工程施工合同的，所以原审法院将蔡显德和成宏俊作为共同承包人，并判决蔡显德和成宏俊共同承担向达欣公司偿还多付工程款的责任并无不当。成宏俊以其和蔡显德是分别施工，分开独立核算为由，上诉主张原审法院认定事实错误，其与蔡显德应分别与达欣公司进行结算的理由明显不能成立，本院不予采信。成宏俊上诉称原审法院对达欣公司强扣其所谓工程借款利息及潘金波木工款没有认定是错误的理由，本院经审查后认为，蔡显德和成宏俊在施工过程中向达欣公司借款并就其所承担的借款利息向达欣公司出具收据，该收据应视为蔡显德和成宏俊对承担工程借款利息的认可；另外，成宏俊还向潘金波出具木工款收据，达欣公司依据成宏俊出具的收据向潘金波支付款项也并无不当，故本院对成宏俊的该项上诉理由不予采纳。成宏俊上诉还主张原审法院对达欣公司变卖其旧材料、搅拌机的金额的认定是错误的，以及对达欣公司擅自处分其搭设的施工临时设施的费用未认定也是错误的理由，本院经审查后认为，原审法院根据查明的相关案件事实，对达欣公司变卖蔡显德和成宏俊有关旧木材、木方、钢筋头等材料的金额的认定是正确的，二审诉讼期间，蔡显德和成宏俊对该项上诉主张未能提供充分证据证实，故本院不予支持。蔡显德和成宏俊在证据充分后，可行主张。达欣公司上诉称原审法院对蔡显德和成宏俊施工工程的总造价以及达欣公司已经支付蔡显德和成宏俊的款项数额认定错误，本院经审查后认为，关于蔡显德和成宏俊施工工程的总造价，原审法院是根据双方认可的数额和计算方法进行认定的，总造价为15495747.94元是正确的，二审诉讼期间，达欣公司并未能提供充分证据证明原审法院认定的工程总造价的数额存在错误；关于达欣公司已付蔡显德和成宏俊的款项数额，原审法院根据查明的案件事实认定为16604770.61元，但达欣公司仅主张为16216304.11元，在原审法院进行释明的情况下，达欣公司仍不进行变更，故原审法院按照达欣公司主张的数额认定其已付款的数额并无不当。达欣公司上诉还称原审法院适用普通程序审理本案，但开庭只有一名审判人员，以此主张原审程序违法，本院经审查后认为，由于达欣公司的该项上诉主张与本院向蔡显德和成宏俊了解的情况不一致，且达欣公司也未能提供任何证据证实，故本院对其该项上诉主张亦不予采信。综上，达欣公司和成宏俊的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。关于一审案件受理费的分担问题，本院经审查后认为确实存有不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9710元（南通市达欣工程股份有限公司已预交），由南通市达欣工程股份有限公司承担8184元，蔡显德和成宏俊共同承担1526元；二审案件受理费9710元（南通市达欣工程股份有限公司和成宏俊各预交9710元），由南通市达欣工程股份有限公司和成宏俊各负担4855元。本判决为终审判决。审判长　乙　斌审判员　谭晓春审判员　汪家元二〇一三年十二月二十四日书记员　陈　静法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：百度搜索“”