（2013）济民一初字第1340号

裁判日期: 2013-12-24

公开日期: 2014-07-24

案件名称

原告郭双成与被告张保山建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

法院

济源市人民法院

所属地区

济源市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

郭双成,张保山

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第九十七条，第一百一十条，第二百八十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款

全文

济源市人民法院民事判决书（2013）济民一初字第1340号原告郭双成（反诉被告），男，1944年9月30日出生，汉族。委托代理人崔小霞，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。被告张保山（反诉原告），又名张保三，男，1953年2月16日出生，汉族。委托代理人张建玲，系被告女儿。委托代理人张宪培，系被告哥哥。原告郭双成与被告张保山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理，并将起诉状副本、应诉通知书、举证须知、开庭传票、诉讼风险提醒书送达被告。同年11月27日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭双成及委托代理人崔小霞、被告张保山及委托代理人张建玲到庭参加诉讼。同年12月13日，再次公开开庭进行了审理，原告郭双成及委托代理人，被告张保山及委托代理人张建玲均到庭，但被告及其委托代理人在庭审过程中未经法庭许可，中途退庭。本案现已审理终结。原告诉称：2012年4月19日，被告让其建造房屋，为此双方签订建房协议，约定：其以包工不包料的方式为被告建房，每平方米造价130元，共计78000元；付款方式为工程开始时被告先付2000元，一层上板后付15000元，二层上板后付15000元，瓦房结束后付16000元。后其按照被告要求组成人员施工，现瓦房已施工结束。其曾多次要求被告支付瓦房阶段的工程款，被告以各种理由拒绝。现请求被告支付建房款16000元。庭审中，原告增加诉讼请求为要求解除双方签订的建房协议，并变更请求为要求被告支付建房款14000元。被告辩称：其不同意解除建房协议，要求原告继续履行，因原告违约在先；根据协议约定，房屋的第三层应为3.3米，但原告实际施工为3.2米；原告在瓦房施工尚未结束时，就撤工终止施工，无奈其另找他人对瓦房阶段未完工部分进行施工，并支付6000余元工程款，另外，房屋的外墙其也找人进行了粉刷，原告应将剩余的工程干完，经其验收合格后，在扣除其已支付给原告的34450元工程款及原告未施工部分的工程款后，剩余款项同意支付给原告；但因原告建造的房屋存在漏水等质量问题，且因原告中途停工一年多，致使该房屋不能及时产生收益，故本案反诉要求原告将房屋修好，并赔偿损失10000元。针对被告的反诉请求，原告辩称：如果被告认为其施工的房屋存在质量问题，可以申请鉴定；因被告未及时支付瓦房结束后的工程款，致使工人没办法继续干活，故被告违约在先，相应的损失不应由其承担。针对本诉，原告提供的证据有：其与被告签订的建房协议一份，证明双方关于付款方式的约定，认可被告已支付工程款34450元。被告对该证据的真实性无异议。针对本诉，被告提供的证据有：证人张某某、贾某某的证言，内容为：2012年夏天，被告组织其在内的六个人到被告家里干活，干的活有：把垒了一部分的门楼垒起来，并粉刷了门楼的上面和侧面；把二楼的卫生间（约十几平方）垒了三面墙，并将予制板放上去；将二层、三层的前檐打了现浇；三层的四个窗户，因原来垒的较高，故拆了几层；三层走廊上面的顶用水泥和石子砸了一下；三层东边楼梯上边打了现浇；把房顶大约有二十余块的烂瓦换成新的，并把房顶两侧的瓦糊了一下；拆了打梁的模板；其是按天得工资，每天150元，大约干了十一、二天；证明被告组织部分工人对原告瓦房阶段未完工部分进行了施工及施工天数、工资约定。原告对证人证言有异议，认为证人干的活用不了那么长时间，六个人干的活大约三、四天就完成了；且二层卫生间不在建房协议内；三层前檐其已放上了予制板，不需要打现浇；门楼是其垒好的，证人仅是进行了粉刷；窗户的高度也是根据被告的要求垒的，证人又拆了几层与其无关；证人干的其它活其确认没干，认为这是属于下一阶段。针对反诉，原、被告均未提供证据。经庭审举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据，被告对其真实性无异议，本院予以认定；被告提供的证人证言能够相互印证，且与庭审中原、被告陈述的内容基本一致，对该证人证言本院予以采信。根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确认如下案件事实：2012年，原、被告签订建房协议，约定原告以包工不包料的方式为被告建造一座住房，每平方米约130元，共78000元（底层3.5米，二层3.3米，三层3.3米，然后起脊瓦房）；付款方式：工程开始被告先付2000元，一层上板后付款15000元，二层上板后付款15000元，瓦房结束后付款16000元，粉刷完毕后付款15000元，剩余款数，工程结束后无质量问题10天内付清；建房要求：室内毛地面，底层院内水磨石地面磨好，两个门楼做成，里外墙壁粉好，厕所做好。协议签订后，原告组织工人进行施工。后因双方关于瓦房工程是否结束，是否应支付瓦房结束后的工程款16000元产生分歧，同年6月2日，原告撤走工人未再施工。期间，被告共支付原告工程款34450元。原告撤工时，未施工的部分有：门楼未垒完；二层的前檐没有打；二层的厕所原告同意盖，但还没有盖；二层的四个窗户，原告称当时应被告要求垒的确实有点高，承诺到粉墙时，再去掉几层；认可三层室内有一道墙没有垒；三层东边楼梯大约有一平方的前檐没有打；房顶两侧的瓦没有糊。原告认可其中部分属于瓦房工程阶段的施工内容。另外，被告称原告还踩烂有房顶的瓦。除了三层室内的一道墙至今没有垒外，其余未施工部分被告已找人施工完毕，支出费用6000余元。本院认为：原、被告签订的建房协议，系双方真实意思表示，为有效协议。协议签订后，双方均应按协议约定全面履行各自义务。合同履行中，因双方对“瓦房结束”阶段的理解不一致，导致原告于2012年6月2日撤工，后续工程未再施工。根据庭审查明的原告撤工时未施工部分，原告认可二层前檐等部分工程确实属于瓦房阶段其应该干的，但原告却未施工完毕就撤工，原告的撤工行为确属违约。现被告要求继续履行合同，但因原告拒绝履行，考虑到建房行为不适宜强制履行，故原告要求解除合同，本院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案被告就原告撤工给其造成的损失等已提起反诉，但其未在本院规定的期限内提交书面的反诉状及缴纳相应的反诉费，故对被告的反诉请求在本案中不予审理。关于被告是否应付瓦房结束阶段工程款的问题，双方约定是按工程进度分阶段付款，因原告在瓦房工程尚未完全结束的情况下撤工，存在违约行为，致使被告没有按协议约定全额支付该阶段工程款。现原告要求被告支付相应工程价款，根据“谁主张，谁举证”的原则，本院认为应确定由原告通过司法鉴定来估算其已施工工程量的价款，这样对双方都较为公平。虽庭审中原告提出鉴定申请，但未在本院规定的期限内提交书面鉴定申请及交纳相应的鉴定费，应视为原告放弃鉴定。在原告举证不能的情况下，被告的陈述及提供的证据相对比较客观合理，故应以此来确定原告施工的工程价款。被告认可除原告撤工时未施工的部分外，瓦房阶段其他工程已施工完毕，未施工部分被告后来找人进行了施工，支付费用6000余元，但因被告未提供具体数额，本案酌定按照6500元认定。另原告称其中部分施工内容应属粉刷阶段，但其未提供证据予以证明，故对原告的该主张本院不予采信。根据协议约定，瓦房结束后被告应支付原告工程款总计48000元，扣除被告已付的34450元及找人施工的6500元，剩余7050元被告应予支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告张保山于本判决生效后三日内支付原告郭双成7050元。案件受理费200元，原、被告各半承担，被告负担部分暂由原告垫付，待执行中一并结算。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。审　判　长　　宋楠楠审　判　员　　刘庆九代理审判员　　苗　丹二〇一三年十二月二十四日书　记　员　　王长在搜索“”