（2013）闵民二（商）初字第1774号
裁判日期: 2013-12-24
公开日期: 2014-02-28
案件名称
原告上海云生竹业股份有限公司与被告上海通路快建网络服务外包有限公司服务合同纠纷一审民事判决书
法院
上海市闵行区人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
上海云生竹业股份有限公司,上海通路快建网络服务外包有限公司
案由
服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第九十四条，第四百一十条，第五条，第九十七条
全文
上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2013）闵民二（商）初字第1774号原告上海云生竹业股份有限公司，住所地上海市嘉定区外冈工业园区三区。法定代表人高永辉，该公司董事长。委托代理人吴新春，男，该公司员工。委托代理人李云龙，上海市锦天城律师事务所律师。被告上海通路快建网络服务外包有限公司，住所地上海市闵行区联航路1188号9幢301室。法定代表人荣加林，该公司总裁。委托代理人李晓津，女，该公司员工。原告上海云生竹业股份有限公司（以下简称云生股份公司）与被告上海通路快建网络服务外包有限公司（以下简称通路快建公司）服务合同纠纷一案，本院于2013年10月10日立案受理。依法由代理审判员汤晓音适用简易程序于2013年11月4日公开开庭进行了审理。原告云生股份公司的委托代理人吴新春、李云龙，被告通路快建公司的委托代理人李晓津等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云生股份公司诉称，2012年6月28日，原告前身上海云生竹木业有限公司（以下简称云生公司）与被告签订了《云生竹木地板项目渠道盈利模式咨询合同》（以下简称《咨询合同》）和《上海云生竹木业有限公司招商外包服务合同》（以下简称《招商外包服务合同》），约定原告委托被告就“云生竹木地板”项目提供咨询服务和招商外包服务，包括企业的内部研究和诊断等十个模块以及相应招商外包服务，总费用人民币（以下币种相同）400，000元，服务时间自2012年6月19日至2012年8月19日，由被告按合同约定时间段向原告提供表达成果内容的电子文本和书面文本。《咨询合同》签订后，原告向被告预付了200，000元。2012年7月24日，被告在双方会议上提供了PPT形式的《云生竹木市场研究及市场机会探索报告》（以下简称《探索报告》），并表示无法进行《咨询合同》约定模块的服务，双方遂口头达成了解除合同的意向。2012年8月7日原告向被告发出停止合作的函件，因被告未书面答复，故又于2013年4月25日向被告发出《解除合同通知书》。被告从未向原告提供有效成果内容的书面文本并拒绝继续履行《咨询合同》。原告作为《咨询合同》的委托人，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项及第四百一十条的规定，在被告不能继续履行合同导致合同目的无法实现的情况下，享有法定的解除权。《咨询合同》第六条第3款系格式合同条款，违反法律强制性规定，属无效条款。合同解除后，原告与被告委托合同关系归于消灭，被告应依法退还原告预付的200，000元，然而被告至今未向原告归还上述款项，严重侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求1、判令被告归还原告委托咨询费用200，000元；2、判令被告支付以200，000元为本金，自2013年4月25日起至判决生效日止，按照银行同期贷款利率计算的利息损失。原告云生股份公司对其诉称事实提供了以下证据：1、《咨询合同》1份，证明双方存在咨询委托合同关系，被告应当完成的委托事项包括十个模块的内容，并约定被告应向原告提供表达成果内容的电子文本和书面文本。被告对合同的真实性无异议，确认有相关的服务内容。2、《招商外包服务合同》1份，证明被告依约应当为原告提供招商外包服务，免收原告平台服务费100，000元，合同约定了明确的分阶段的招商目标。被告对于合同的真实性无异议，但认为《咨询合同》全部完成后才能开始该合同，现该合同未开始也未具备开始的条件。合同中确有招商目标履行期限，但该期限以原告实际支付风险防范金为前提，若原告延迟或未支付风险防范金，期限就要顺延计算。3、《探索报告》、汇报沟通备忘录及附件（会议纪要）1组，证明原告是做户外竹木家具的，而被告在报告和备忘录中表示无法实现户外的模式，要求招商工作以原告为主，既违背合同约定，也不符合原告的实际情况，无法施行。其中备忘录及会议纪要系被告单方制作并后补的。被告对于该组证据的真实性无异议，但认为原告提供的《探索报告》仅是其中的一部分，汇报沟通备忘录及会议纪要系双方共同拟定，因原告当日未带公章而未盖章。原告的证据无法反映被告拒绝履行合同义务。4、支付凭证及发票1组，证明原告已向被告支付了200，000元费用，被告开具了相应的增值税发票给原告。被告对于该组证据的真实性及证明目的均无异议。5、解除合同通知书及快递单据1组，证明经协商无果，原告依法向被告发出解除合同的通知，自被告收到之日起两份合同就解除了，被告应该将所收的服务费退还给原告。被告称未收到过该解除合同通知书。6、律师函及快递单据1组，证明原告委托律师向被告发出律师函，要求其退还100，000元。被告对于该组证据的真实性无异议，确认收到该律师函，但认为早在2012年8月7日原告已经通过终止函的形式向被告单方终止了《咨询合同》。被告通路快建公司辩称，被告在2012年7月24日向原告提交了阶段性工作成果《探索报告》，原告也签署了确认函，并非如原告所称的被告未履行合同义务；双方并未协商一致解除合同，早在2012年8月7日原告已向被告发函，单方终止了双方签订的两份合同，原告不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的情况；原告要求退款没有事实及法律依据，合同是双方协商后的真实意思表示，根据《咨询合同》第六条第3款的约定，如果原告单方终止合同，相关费用不予退还，原告的首期付款应为300，000元，被告在原告未付清另外的100，000元的情况下就完成了前期部分的咨询工作，而原告单方解除合同也导致了被告的损失，故不存在退款的可能性，也不存在承担利息损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告通路快建公司对其辩称意见提供了以下证据：1、阶段性工作完成确认函及《探索报告》电子文本打印件1组，证明被告在2012年7月24日向原告提交了第一阶段的咨询工作成果即《探索报告》。原告对该组证据的真实性无异议，但认为仅能证明被告向原告提供了PPT形式的《探索报告》，未提供书面文本，并未完成合同规定的十个阶段任一阶段的合同义务。2、终止函1份，证明2012年8月7日原告致函被告，单方终止了双方签订的合同，该函件中写明原告解除合同是因为有了明确的目标及方向，并未提到被告不履行合同义务。原告对该函件的真实性无异议，但认为双方早在2012年7月24日的会议上已经口头达成解除合同的意向，该函件发出后，因被告未书面答复，故又于2013年4月25日向被告发出正式解除合同的通知书。3、电子邮件及所附《关于云生作业成果及费用说明》1份，证明两份合同已经在2012年8月7日解除，因原告要求退费，被告对工作内容及费用支出作出说明。原告认可收到该电子邮件，但认为说明中记载的工作内容有夸张虚假的成分，列项的费用支出不合理、脱离现实。4、战略融资商业计划书1份，系被告于2012年11月份交给原告，证明因对于退还费用问题双方存在争议，经协商，原告要求被告再制作一份计划书，之后双方的费用就结清，故被告在提交该计划书的同时向原告开具了咨询费发票。原告对该证据的真实性不予认可，从未收到过该计划书，原告改制为股份公司后经营内容无变化，上市挂牌也不需要商业计划书，发票也是因为上市需要审计催被告提供，与该计划书无关。5、项目进度计划表1份，证明该进度表系汇报沟通备忘录的附件2，附件1为会议纪要，被告按照会议中协商的进度做计划，并非原告所称的被告拒绝履行合同义务。原告对于真实性无异议，但认为被告提供的时间并非2012年7月24日，而是解除合同之后。上述证据经双方当事人庭审质证，结合双方的陈述，本院确认事实如下：2012年6月28日，以云生公司为甲方、通路快建公司为乙方的双方签订了《咨询合同》一份，约定甲方聘请乙方作为专业招商服务公司为其提供营销战略规划及全程招商外包服务。合同服务内容包括十个模块，其中：模块一、企业的内部研究和诊断包括：企业资料搜集与整理、行业市场资料搜集与整理、产品销售现状分析、销售组织管理现状分析、现有渠道能力分析、企业相关人士的访谈。（以上形成《企业的内部调研和诊断小结》方案）模块二、外部市场调研包括：竹地板及相关产品市场特征分析、地板产品价格趋势分析、行业竞争者及标杆企业分析、地板类产品销售模式分析、地板类产品销售渠道分析、目标消费者访谈及分析、市场趋势研究及分析。（以上形成《外部市场调研小结》方案）此外，模块三、商业模式打造。依据企业原有战略规划，结合市场调研结果，乙方为甲方提供竹木地板的商业模式（形成《商业模式规划》方案）；模块四、模式导入（形成基于新商业模式落地的导入系统）；模块五、品牌策划（形成《品牌报告》）；模块六、渠道规划（形成《渠道规划》方案）；模块七、招商工具包打造（形成招商工具包方案）；模块八、招商策略规划（形成《招商策略报告》方案）；模块九、招商团队的培训（形成《培训课件》方案并培训招商人员）；模块十、招商会策划及组织（形成招商会方案，并协助执行）。合同服务时间：2012年6月19日至2012年8月19日，总计2个月。服务费用：共计400，000元，支付方式：自合同签订起，三日内甲方支付给乙方合同全部服务费用的75%，计300，000元，先付200，000元，另100，000元在合同生效后15天内付清。在完成合同全部内容后，进入外包招商，当招商完成10家后，甲方支付给乙方合同全部服务费用的25%，计100，000元。合同第五条第4款，乙方按本合同规定的时间段，向甲方提供表达成果内容的电子文本和书面文本（各壹份）。甲方接到报告或方案后在5个工作日内提出书面意见，乙方应根据甲方的意见继续完善，甲方如果没有正当理由在5个工作日内没有提出反馈意见，则视为同意项目报告或方案。一旦进行下一模块的内容，即视为甲方已经确认以上模块工作内容和成果。第五条第5款，乙方保证在约定的时间段内完成该阶段的工作内容，以经双方讨论并经甲方确认后的方案或设计为准；如因甲方的原因导致项目延期，则合同约定的履行期限相应顺延。合同第六条第3款，乙方已经开展工作或已经为开展工作做好准备的，本合同不得解除，若甲方要求解除的，其无权要求退还已付的费用，造成其他损失的，甲方仍应予赔偿。合同第九条第1款，鉴于双方签约时沟通和咨讯有限，在实际履行本合同的过程中，因市场或甲方实际需要，对服务内容需要进行适时调整时，双方应签署补充项目计划或达成经双方认可的电子邮件、传真等形式的工作备忘录。该补充项目计划或工作备忘录应视为合同的附件，与本合同一起执行，或替代本合同相应时期的服务内容，与本合同具有同等效力。同日，以通路快建公司为甲方、云生公司为乙方的双方签订了《招商外包服务合同》一份，约定乙方委托甲方就“云生竹木地板”项目提供全国范围内的全程招商外包服务，服务内容包含招商诊断、招商推广、招商执行等模块，约定基于甲方以自身的招商平台为基础向乙方提供上述服务，乙方需向甲方缴纳平台基础服务费100，000元，因双方合作了咨询，故免收甲方平台服务费。合作期限自2012年8月10日至2015年8月9日，为期三年。三年累计招商目标为550家。合同第三条1、依照本合同第十四条第1款之风险防范金标准，乙方需向甲方支付“风险防范金”300，000元。2、乙方应在本合同签订之后3个工作日内将上述风险防范金支付到本合同规定的甲方账号或甲方指定的其他账号。如乙方迟延或未足额支付风险防范金，本合同履行期限自乙方实际足额支付风险防范金之日起顺延计算。上述两份合同均约定经双方代表签字、盖章生效。合同的签章处均由云生公司的法定代表人高永辉签字并加盖公章、通路快建公司的委托人张箭飞签字并加盖合同专用章。2012年7月9日，云生公司向通路快建公司的中国建设银行账户内支付200，000元。2012年7月24日，云生公司的高永辉等一行人员至通路快建公司，与通路快建公司的严博等项目工作人员进行项目工作会议。通路快建公司向云生公司提交阶段性工作确认函一份，内容为：经过3周的工作，双方多次研讨，按照项目协议及项目计划要求，第1阶段的咨询工作目前提交确认的成果如下：《探索报告》。希望贵公司确认以上工作内容，便于项目组进入下一阶段的工作，现将以上工作内容提交，请给予确认。该确认函由云生公司加盖公章，并由其总经理高永辉签字。日期为2012年7月24日，确认函右下方由通路快建项目经理严博签字。会议上，通路快建公司通过PPT的形式向云生公司汇报了《探索报告》。该报告包含项目背景、报告目的、报告内容、报告总结四部分。项目背景的部分中提到，“由于时间限制，对资讯的了解有限，故本报告的建议观点仅为目前国内市场研究基础上的分析和推断，目的是要提出通路快建公司对云生项目的理解和思路，以及项目展开的工作方式和作业程序，涉及内容还将在具体合作和沟通中修正。”报告内容包括：一、市场调研与研究。1、竹制品市场发展现状；2、防腐木市场现状及需求分析；3、竹板材国内销售渠道及市场产业链分析；4、行业标杆分析；5、云生竹板材工程应用实例分析；6、竹制品市场机会探索。二、云生企业内访诊断。三、云生市场机会及业务发展的初步建议。家居业务（竹制品馆）：（通路快建公司）……可后期市场运营指导；（云生公司）……可用半年左右时间进行整合，可规模招商。户外工程业务：（通路快建公司）……建议以推介会形式为主；（云生公司）建议以区域小规模产品说明会形式，企业人员自主负责，通路快建进行招商素材制作和完善，招商前期给予招商协助，节约成本，广泛撒网，等待客户工程实际需要进行辅助。通路快建公司的下一步工作计划：家居业务（竹制品馆）：业务模式规划，产品组合，风格组合、价格组合，渠道模式和招商策略规划，品牌规划及产品卖点提炼等，在云生产品及店面准备完善后，可规模招商效果好；户外工程业务：招商工具包制作，区域产品推广会、推广方案及相关素材，邀约与组织指导推广会组织与计划协助。其后，通路快建公司出具汇报沟通备忘录一份，载明汇报时间为2012年7月24日上午，沟通地点为通路快建公司3楼5号会议室。参加人员：（云生公司）高永辉总经理、吴维佳总经理、吴传龙经理等5人，（通路快建公司）柴旭光副总裁、严博、傅永林、陈超、沈一铭、陈文丽。会议内容中提到，“汇报结束后，云生公司与通路快建公司项目组，就报告、行业、未来布局、接下来的工作进行了细致的沟通和确认，初步达成以下共识：1、云生公司市场拓展分两步走，第一步盘整现有资源，精耕户外竹制品市场。第二步着眼未来，提早布局，筹划新业务模式。2、户外工程行业规模及特征决定规模招商难以实现，规模化招商的思路，反而会造成云生公司人力、财务的巨大浪费。因此招商工作以云生公司为主，通路快建公司协助制定适合长期作战的实效工具体系和管理体系，并实战协助。……4、鉴于原《咨询合同》是在双方没有对国内市场做深度研究的情况下签订的。因此，原合同中的内容条款需要重新变更，变更后的作业内容及时间节点安排详见《通路快建-云生木业项目进度计划表》（以下简称《项目计划表》），新的作业内容强调以适合云生公司销售管理、推动和执行为目的的整套销售体系，并对未来业务模式做深入研究报告。以上内容，请云生公司予以确认。附件1《云生-通路快建沟通会议纪要》（以下简称《会议纪要》）、附件2《项目进度计划表》。”该备忘录的签字、盖章及日期填写处空白，均未填写或加盖印章。《会议纪要》载明时间为2012年7月24日，地点通路快建公司会议室。记录人陈超。会议主题，云生竹木市场研究及市场探索报告汇报及下一步工作探讨。会议内容中，通路快建公司建议，“希望云生公司整合竹行业的资源，做好未来企业的转型，即成为渠道品牌，只抓品牌和设计，把低端的生产苦活累活交给别人去做。……现阶段，通路快建公司能为云生公司提供的价值不在于招商，而是为云生公司改善销售体系。……通过对产品价值提炼、成交话术制定、营销管理制度制定、管理表格等方式，帮助云生公司把销售组织架构和基础平台搭建起来。”云生公司提出意见，“目前室外竹制品在国内是个空白，云生公司的想法是第一步先把户外的单一产品做起来，下一步再开始整合资源，整合那些所谓的工艺品、家居，也可以整合下游的工厂。竹产品不是做不到高档，从中档到不了高档的瓶颈是技术工艺。目前云生公司还处于初级阶段，以现有产能做竹家具、竹工艺品，第一没有这个实力，第二没有这个技术水平，而且还需要时间去整合……通过今日的报告分析，工作思路跟之前的方向有很大的转变，那接下去的工作怎么做？有什么计划？团队建设怎么来做？时间节点如何安排？这是我们比较关心的问题。”该会议纪要最后记载的4项共识的内容与上述汇报沟通备忘录记载的4项共识的内容完全一致。通路快建公司出具的《项目进度计划表》包含国内市场销售工具包设计、国内销售团队建设规划、新业务模型研究三个项目，于2012年7月25日起至9月5日期间，针对产品规划、国内市场销售策略规划、国内市场动销方案规划、销售团队建设规划、新业务模式研究五个模块，具体安排相应的进度计划。2012年8月7日，云生公司向通路快建公司发出《关于终止招商外包服务及渠道盈利模式咨询合同的函》一份，载明：合作至今，双方都认为没有达成预定的目标和计划，甚至后期的合作进展和方向也没有确定，已致目前双方都处于被动的尴尬局面。……双方在合作前没有充分考虑到各自的优势及缺点，也没有考虑到现有产品进入的市场形势及合作是为了共赢的核心目标……因此经与贵司口头协商后正式提出停止合作项目并终止上述二份合同的要求。……贵司在此期间对市场调研方面投入人力（差旅方面的费用由云生公司承担），并对调研结论进行了总结，经我方初步估算计50，000元人工成本费，预计完全可以退回150，000元。通路快建公司在收到上述函件后，于2012年8月24日由其项目总监严博向云生公司的副总吴新春发出一份主题为“关于云生作业成果及费用说明-0822”的电子邮件，载明：附件是应贵司要求，对项目工作及费用支出的说明。云生公司在通路快建公司提交第一阶段工作汇报后，考虑自身市场和产品结构，单方面提出终止合同的要求，并要求提交作业内容及费用支出，在此通路快建公司表示理解，并做出如下说明。其中，工作内容包括：项目前期资料准备与项目工作计划拟定、企业内部诊断、竞品标杆调研与研究、替代品市场调研、工程市场调研、设计院调研、监理单位调研、行业资料购买与研究、企业诊断及市场研究报告撰写、渠道及销售模式研究分析、竹制品行业研究与分析及机会探索分析。通路快建公司对上述各项工作内容罗列了具体的工作时间、工作内容及成果，并“所有成功打包成《探索报告》”。关于费用支出方面，通路快建公司根据工作天数及各项目组成员的相应计费标准，计算得出人员支出费用合计354，000元，并标明“副总裁及顾问费用可不计，以上费用标准中在行业中已经非常低”。其中张练武、张箭飞、严博的计费标准为5，000元／天，傅永林为3，000元／天，陈超、沈一铭、陈文丽为2，000元／天。作业工作支出为专业人士深度访谈及行业资料购买费用5，000元。所有费用合计359，000元。另查明，上海市工商行政管理局于2013年1月18日向云生公司出具准予变更登记通知书，准予其变更登记为云生股份公司。2012年11月21日，通路快建公司向云生股份公司出具一份金额为200，000元的咨询费增值税发票。2013年4月25日，云生股份公司通过圆通速递向通路快建公司发出解除合同通知书一份，载明：2012年7月24日，贵公司表示本公司规模招商难以实现，无法进行合同约定后续模块的服务，且至今未向本公司提供任何关于表达成果内容的书面文本。鉴于贵公司未履行且无能力履行合同约定后续服务，致使合同约定的目的不能实现，本公司决定依法解除合同。考虑到贵公司的前期工作，本公司酌情给予100，000元作为补偿，余款100，000元请贵公司退还本公司。该单号为3103968222的快件，载明收件人为通路快建公司张箭飞，通过圆通速递网站查询，快件状态显示为“2013年4月26日11时15分，客户王已签收”。2013年5月7日，云生股份公司通过上海市锦天城律师事务所向通路快件公司发出律师函一份，声明基于《中华人民共和国合同法》相关规定和民事委托基本原则，云生公司作为委托方在通路快建公司不能继续履行合同导致合同目的无法实现的情况下，享有法定解除权，并再次要求通路快建公司退还100，000元。本院认为，原告云生股份公司与被告通路快建公司之间签订的《咨询合同》和《招商外包服务合同》系合同当事人的真实意思表示，内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，也不具有《中华人民共和国合同法》规定的无效合同的其他要件，该两份合同当属有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。本案的争议焦点在于以下几点：一、合同的解除时间。原告主张早在2012年7月24日的会议上，双方已经对《咨询合同》和《招商外包服务合同》口头达成了终止的意向，但结合双方提供的证据，仅在2012年8月7日的终止函中出现过“经与贵司口头协商后正式提出……”的表述，且系原告的一家之言，鉴于被告始终否认双方曾口头合意解除合同，原告的该项主张亦无相应证据支持，本院难以采信。原告又称，2012年8月7日其向被告发出终止函的性质是解除合同的要约，但被告在2012年8月24日的电子邮件中表述为其对于原告“单方面提出终止合同要求，并要求通路快建公司提交作业内容和费用支出表示理解”，同时原告也认为因未得到被告的回复，其于2013年4月25日向被告正式发出解除合同通知书。由此确认，双方并不存在协议解除合同的情况。上述两份合同对于合同的解除均作了相应的约定。除约定解除权外，另根据服务合同的性质，双方当事人还可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第四百一十条，行使法定解除权。本院认为，且不论原告行使的是约定解除权或法定解除权，其通知被告解除合同，属于单方解除行为，根据被告在2012年8月24日电子邮件中的表述，结合终止函的内容，上述两份合同为2012年8月7日的终止函所解除。二、被告是否违反合同约定，拒绝继续履行合同？庭审中，经双方确认，被告提供的成果仅为《探索报告》。本院认为，虽然被告在2012年8月24日的邮件中罗列了包括渠道及销售模式研究分析在内的多项工作内容，但“所有成功打包成《探索报告》”，而从《探索报告》的具体报告内容和总结的下一步工作计划来看，被告关于《探索报告》是《咨询合同》模块一、二的阶段性工作成果的主张属实，本院予以认可。被告在《探索报告》的项目背景中提到“由于时间限制，对资讯的了解有限，故本报告的建议观点仅为目前国内市场研究基础上的分析和推断”，而《探索报告》的效果也的确不理想，这点从被告出具的会议纪要及汇报沟通备忘录的内容即可反映。原告的主要业务集中于户外竹地板和户外竹建材生产应用领域，而被告却建议原告转型到以家居业务为主，称“现阶段，通路快建公司能为云生公司提供的价值不在于招商，而是为云生公司改善销售体系”。原告对此提出了异议，认为被告的《探索报告》与之前的工作思路有了很大的转变，以原告现有产能转型到家居业务缺乏实力和技术水平，对于被告提出的下一步的销售工作也表示疑问。因此，虽然合同约定原告对于被告的阶段性工作成果在规定的时间内未提出书面意见的视为确认，但结合事实，本院认可原告关于确认函仅能表明原告收到《探索被告》，而不代表原告认可其内容的主张。根据《咨询合同》的约定，一旦原告对工作成果提出异议，被告应根据原告的意见继续完善，得到原告确认后再进行下一阶段的工作。但合同同时又约定，在实际履行中，因市场或原告的需要，对于服务内容需要进行适时调整的，可签署补充项目计划等。因此，被告以合同是双方未对国内市场做深度研究的情况下签订为由，直接适用合同变更条款，向原告提出项目进度计划表，但未得到原告的认可。事实上，原告有异议的，仍可以要求被告调整合同内容以达到合同目的，合同并非不能继续履行，但原告却直接单方解除了合同。综上，原告关于被告违反合同约定，拒绝继续履行合同的主张与事实不符，本院不予支持，原告行使的合同解除权不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项的相关规定。三、被告是否应当退还原告已经支付的费用并赔偿损失？《招商外包服务合同》约定的履行期限自2012年8月10日起，且原告未按照合同约定支付风险防范金，故该合同属已生效而未开始履行，合同解除后，未履行的终止履行，双方对此均无异议。对于《咨询合同》中尚未履行部分，双方亦无异议，争议在于被告是否应当退还原告已经支付的费用并赔偿损失。除了主张《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项规定的法定解除权外，原告另主张依据第四百一十条的规定，行使委托人的任意解除权。而根据《咨询合同》第六条第3款的约定，若原告提出解除合同，则无权要求退还已付的费用。对此，原告认为该条款系格式条款，违反法律强制性规定，属无效条款。所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。而本案所涉的《咨询合同》系双方当事人特别针对云生竹木地板项目，自由协商，共同确定的产物，从其内容看并不具有格式合同的性质，该条款也非格式条款。原告的格式条款的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。按照《咨询合同》第六条第3款的约定，原告无权要求返还已经支付的费用，但本院认为并非如此，理由如下：首先，合同自由原则需公平原则来规制。根据合同严守原则，当事人应严格遵守合同的约定，但合同自由也并非绝对。合同订立时，囿于对将来可能出现的风险预测的有限性，当事人会约定不符合价值规律的条款，为充分保障双方当事人的合法权益，应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《咨询合同》第六条第3款，仅限制了原告一方的权利，未兼顾双方的利益，结合被告对《咨询合同》的实际履行情况，再执行该条款将有违公平。其次，被告也承认《咨询合同》是在没有对国内市场做深度研究的情况下签订的，原合同中的内容条款需要重新变更。被告在其出具的会议纪要及汇报沟通备忘录中均提到上述观点。《咨询合同》约定的400，000元服务费用，针对的是营销战略规划及全程招商外包服务（具化为十个模块的服务内容），且从完成十个模块的全部内容后再进入招商，招商完成指标后再付尾款的付款方式来看，合同的主要目的是招商。而被告提出的作为合同变更后的服务内容，即项目进度计划表，仅包含国内市场销售工具包设计、国内销售团队建设规划、新业务模型研究三个项目，未涉及招商外包服务。本院认为，合同内容既然作了变更，若仍按照原来的费用计收而不作相应的调整，不合乎情理。另外，被告自己的行为也表明对于费用的返还，并非不可商榷。在原告向被告提出返还费用的要求后，被告在其邮件中只字未提《咨询合同》第六条第3款的约定，而是罗列了高额费用支出，以说明原告单方面终止合同对其工作成本造成了巨大浪费；对于其提供的证据战略融资商业计划书，被告认为是双方关于退还费用问题协商后的成果，虽然原告称未收到该计划书，但至少表明被告承认双方关于费用返还有过协商。综合上述因素，本院认为原告要求被告返还已付费用的意见可予采纳，本院按照本案的实际情况，酌定被告返还100，000元较为妥当、合理。至于原告主张的利息损失，因被告的上述返还义务需经由本判决生效而产生，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告上海通路快建网络服务外包有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海云生竹业股份有限公司100，000元；二、驳回原告上海云生竹业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2，150元，由原告海云生竹业股份有限公司负担1，000元，被告上海通路快建网络服务外包有限公司负担1，150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员 汤晓音二〇一三年十二月二十四日书 记 员 钟益青附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 来源：