（2013）辽民一终字第255号
裁判日期: 2013-12-23
公开日期: 2014-04-01
案件名称
上诉人盘锦新立供暖有限公司与被上诉人盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省高级人民法院
所属地区
辽宁省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
盘锦新立供暖有限公司,盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）辽民一终字第255号上诉人（原审被告）：盘锦新立供暖有限公司，住所地盘锦市大洼县新立镇。被上诉人（原审原告）：盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司，住所地盘山县沙岭镇。上诉人盘锦新立供暖有限公司与被上诉人盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市中级人民法院于2013年8月15日作出（2012）盘中民一初字第13号民事判决，盘锦新立供暖有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭审理了本案。盘锦新立供暖有限公司的委托代理，盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年8月6日，盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）和盘锦新立供暖有限公司（以下简称新立公司）签订了建筑工程施工合同一份，约定新立公司将办公楼、锅炉房等建筑项目发包给天旭公司，合同暂估价为2000万元。合同签订后，天旭公司按照合同约定进入现场施工。2011年9月2日双方签订了“施工合同补充条款”一份，约定废除前面所签订的合同，双方按补充条款履行。在补充条款中，双方约定结算执行《辽宁省建筑工程消耗量定额2008》、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额2008》、《辽宁省安装工程消耗量定额2008》、《2008年建设工程费用标准》，并约定按照三类工程取费标准计取，约定工程款按照每月形象进度的70％拨付。后因新立公司未按照合同约定拨付工程款，天旭公司撤出工地，现该工程已投入使用，后续的一些装修工程系新立公司找他人施工完成。天旭公司完成的工程量的价款经法院委托鉴定数额为8,746,733.91元，双方均认可新立公司已给付的工程款数额为5,516,120元。本案在审理中，新立公司提出反诉，要求天旭公司赔偿因延误工期和工程质量所造成的损失，后新立公司撤回反诉。天旭公司向一审法院提起诉讼称：2011年8月6日，天旭公司与新立公司签订了建设工程施工合同一份，约定新立公司将办公楼、锅炉房等建筑项目发包给天旭公司，合同暂估价为2000万元。合同签订后，天旭公司按照合同约定进入现场施工。2011年9月2日，双方签订了“施工合同补充条款”一份，约定废除前面所签订的合同，双方按补充条款履行。在补充条款中，双方约定结算执行《辽宁省建筑工程消耗量定额2008》、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额2008》、《辽宁省安装工程消耗量定额2008》、《2008年建设工程费用标准》，并约定按照三类工程取费标准计取，约定工程款按照每月形象进度的70％拨付。补充条款签订后，天旭公司继续施工并按约定每月25日向新立公司报送经过监理部门审核通过的工程量进度及应拨付款项，天旭公司施工的工期从2011年的8月到11月，截止到11月份，新立公司仅拨付241.9万元，远没有达到工程量的70％，后由于工人群体上访，新立公司又支付241万元的工程款。现因新立公司原因无法施工，导致合同不能履行即天旭公司已被退场。天旭公司已完成绝大部分工程，其余只是收尾部分，天旭公司已完成的工程总造价为12,121,013.22元，扣除新立公司已给付的工程款482.9万元，新立公司尚应给付天旭公司工程款7,292,013.22元。新立公司在天旭公司多次要求结算的情况下拒绝给付。2012年3月13日，天旭公司经公证处向新立公司邮寄通知函一份，限定新立公司在2012年3月20日前履行付款义务，否则天旭公司将解除合同，但新立公司至今未答复。天旭公司为了保护自己的合法权益，向法院起诉，要求解除合同，判决新立公司给付天旭公司工程款7,292,013.22元，并承担本案的诉讼费用。新立公司辩称：因不符合法律规定的解除合同的条件，所以不同意解除合同；该工程存在质量问题，而且天旭公司主张的工程款数额没有法律依据，不认可；新立公司实际给付的工程款数额也不是天旭公司说的482.9万元。一审法院认为，双方签订的合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效。天旭公司和新立公司理应按照合同的约定履行各自的义务。现由于新立公司未按照合同约定给付工程款，且该工程的一些后续工程已由新立公司找他人完成，该工程已投入使用，故天旭公司要求解除合同，应予以支持；双方对应给付的工程款数额有争议，经天旭公司申请，一审法院依法委托鉴定机构予以鉴定，新立公司虽对鉴定结论提出异议，但根据鉴定机构的书面和出庭答复可知，新立公司提出的异议没有根据，鉴定机构的鉴定结论有理有据，应予以采信。鉴定机构鉴定的工程款数额为8,746,733.91元，扣除新立公司已给付的工程款数额5,516,120元，新立公司尚需给付天旭公司工程款3,230,613.91元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十条之规定，判决如下：一、解除天旭公司和新立公司之间签订的建筑及安装施工合同及补充合同；二、新立公司于判决生效后10日内给付天旭公司工程款3,230,613.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62,844元，由天旭公司承担30,199元，新立公司承担32,645元。鉴定费170,000元由新立公司承担。新立公司的上诉请求和理由是：一审法院以盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司（以下简称开来所）盘开来司法鉴字（2012）第005号《盘锦新立镇集中供暖工程造价鉴定书》的鉴定结论认定本案工程造价错误。开来所及相关鉴定人员无司法鉴定资质，鉴定结论中无依据多计取了180万元，还计取了未施工完毕的采暖、电气、给排水、消防工程费用44.6万元。涉案工程存在质量问题，且未经竣工验收，一审法院不应判决新立公司支付全部工程款。一审判决证据认定错误，程序不公。综上，请求撤销一审判决，驳回天旭公司的诉讼请求。天旭公司辩称：关于鉴定机构的资质，一审法院已经向新立公司做出了解释；关于工程造价及使用功能多计费等请求，仍然是一审中新立公司的主张，鉴定部门在一审时已经提供了详尽的异议解答；关于新立公司提出的已完工程存在主体质量问题而不应支付工程款的请求，一审时对质量进行了鉴定，结论是仅存在一般质量问题，新立公司以工程存在质量问题拒绝支付工程款理由不成立，且新立公司已经就涉案工程的质量问题提起了另案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回新立公司的上诉请求。本院经审理查明，原审认定事实属实。另查明：2011年9月2日，新立公司与天旭公司签订的《工程施工合同补充条款》约定，经双方友好协商并一致同意解除以前的工程合同（作废），达成以下补充条款。一、工程结算依据：1.本工程暂估造价为450万人民币。结算执行《辽宁省建筑工程消耗量定额2008》、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额2008》、《辽宁省安装工程消耗量定额2008》、《2008年建设工程费用标准》，按照三类工程取费标准计取。材料价格执行施工同期《辽宁省工程造价信息》中材料价格，如果《辽宁省工程造价信息》中未标注该种材料价格，以发包方和承包方询价确定该种材料价格，工程结算执行省建设厅下发有关文件。一审法院在审理期间，还委托盘锦市建设工程司法鉴定所对涉案工程的质量进行了司法鉴定。该鉴定出具报告后，新立公司未缴纳鉴定费用，并撤回了申请。一审期间，新立公司自行委托盘锦辽宁工程造价咨询事务所有限公司、盘锦辽河工程造价司法鉴定所（以下简称辽河所）对涉案工程的造价进行了鉴定，对开来所的鉴定报告提出异议，出具《盘锦新立供暖有限公司对盘锦新立供暖工程造价鉴定书（盘开来司法鉴字［2012］第55号）提出下列疑议及问题报告书》。新立公司已就涉案工程的质量问题在一审法院另行提起了诉讼。本院认为，新立公司与天旭公司为涉案工程所签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审判决该合同合法有效，并无不当。在该合同履行中，因双方产生纠纷，天旭公司撤出工地，新立公司另找他人完成了后续工程。一审法院支持了天旭公司提出的解除涉案合同的主张，新立公司并未提出异议，本院予以确认。双方涉案施工合同解除后，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，以及《解释》第十条第一款的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理，判决新立公司按照一审鉴定结论向天旭公司支付尚欠工程款并无不妥。新立公司上诉提出，开来所及相关鉴定人员无司法鉴定资质。经查阅一审卷宗，在一审对涉案工程所做的造价鉴定的结论报告中，附有开来所及相关鉴定人员的资质证书，一审鉴定程序符合相关规定的要求。新立公司提出的开来所及相关鉴定人员无司法鉴定资质，无权做司法鉴定的上诉主张不能成立，本院不予支持。新立公司上诉提出，一审鉴定结论多计取了180万元，涉案工程采暖、电气、给排水、消防工程不应计取44.6万元费用。新立公司提出一审鉴定结论中计取了未施工工程项目68.39万元，按文件规定不应计取的费用24.3万元，无效的现场签证单12.2万元，过多计取材料费9万元，其他计算不准确而多计取66万元，合计180万元；且涉案工程采暖、电气、给排水、消防工程未施工完毕，达不到使用功能，不应计取44.6万元费用。对上述鉴定结论的上诉主张，均是新立公司在一审期间对鉴定结论所提出的异议的内容。一审中，鉴定部门已逐项予以了答复。二审期间，本院与新立公司及开来所的鉴定人员针对新立公司提出的对一审鉴定结论的上述异议，再次逐项进行了核对。在新立公司提出的计取了未施工工程项目68.39万元中：新立公司认为以下施工项目，虽然鉴定部门在计算造价时进行了调整，但天旭公司未按图纸设计施工，不应计算造价，包括：图纸要求上人屋面水泥珍珠岩找平，但实际施工中使用的是炉渣；图纸要求上人屋面和非上人屋面防水层为3厚SBS防水卷材2道，但实际施工使用的是高分子防水；图纸要求上人屋面和非上人屋面120厚阻燃聚苯乙烯保温板，但实施使用的是100厚非阻燃保温板；图纸要求消防水箱为18立方米不锈钢水箱，但实际施工时安装的是12立方米玻璃钢水箱；图纸要求烟道屋面80厚苯板，但实际施工使用炉渣代替；图纸要求烟道耐火砖内墙、地面抹耐酸砂浆，但实际施工只做了耐火土勾缝。新立公司认为以下施工项目，天旭公司实际没有施工，或实际施工量与鉴定结论中不符，包括：接桩与截桩、图纸要求的外墙基础梁防冻涨作法采用干炉渣或粗砂、天棚打磨未施工，电气工程镀锌钢管的长度实测为500米而非鉴定结论中的800米，烟囱工程中回填土没有夯实，烟道没有做炉灰渣垫层，给排水工程中的地漏和柔性连接机制离心铸铁排水管未安装，整个楼的地面没有碎石灌浆，钢结构主要构件没有采用（砂、丸）喷射除锈，钢结构没有构件运输，除1轴13樘窗户外其余窗户没有60厚压顶，烟道没有伸缩缝，抹灰未加玻璃丝网格布，图纸要求的地沟防水和防潮层未施工，散水下的碎石灌浆或碎砖和山皮石未施工，上煤桥地梁上墙是砖砌而非砼，钢结构檩条对接和焊点处防腐未施工。对此，鉴定部门答复，以上施工项目或经现场勘验，或有相关施工日记为依据，系按实际完成的工程量计算造价；对于隐蔽工程，系按施工常规并结合现场勘验计算造价。另外，新立公司认为图纸要求的上人屋面和非上人屋面隔气层，以及上煤栈桥两边彩板内砌900高120厚实心砖挡墙实际没有施工，但认可鉴定部门对此两项并未计入造价。新立公司提出鉴定结论中计取了按文件规定不应计取的费用24.3万元，其中：植筋34,700元，人工费动态调整20.3万元。关于植筋，新立公司认为，辽宁省建设工程造价管理总站《2011年辽宁建设工程结算工作会议纪要》第2条规定：框架结构砌体结筋是否计取植筋费用的问题：按设计或施工规范要求可采用预埋处理的，如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用。如设计或施工规范或质检部门要求不能采用预埋工艺，而采用植筋的，经发包人同意，方可计取植筋费用。根据这一规定，涉案工程采用的植筋工艺，不应计取费用。对此，鉴定部门认为，该会议纪要是2011年12月下发，涉案工程从施工日记看，工程主体完工时间是2011年9月末，文件下发时，工程主体已基本完成，植筋工程已经完成，且并无变更单记载新立公司不同意采用植筋工艺，故应当计取植筋费用。关于人工费动态调整，新立公司认为，涉案施工合同第一款第4条约定，国家及省、市有关部门在2011年7月15日以后发布，对本合同相关结算文件的调整文件均不执行。且双方在《工程施工合同补充条款》中明确约定，补充合同与主合同具有同等效力。涉案工程2011年8月份开始施工，因此，人工费动态不应予以调整。对此，鉴定部门认为，该补充条款约定，经双方友好协商并一致同意解除以前的工程合同（作废），工程结算执行省建设厅下发有关文件。依据上述约定，人工费动态应当调整。新立公司提出鉴定结论计取了依据无效的现场签证单计算的造价12.2万元。新立公司认为，现场签证单应有建设方、施工方和监理三方签字才有效。在一审期间对新立公司提出的异议答复时，鉴定部门列举了计算造价的13张现场签证单的具体情况，并认为现场签证单虽然没有建设方签字，但建设方带领鉴定部门勘验现场时，现场可以看出已经施工，或者虽然看不出是否施工，但有监理签字的，均予以计入造价。新立公司提出鉴定结论中多计取材料费9万元，其中包括钢筋和彩板。关于钢筋，新立公司认为，施工是在8-10月，8月用的钢筋少，但鉴定部门计的价低，而10月用的钢筋多，但鉴定部门计的价高，应当平均计取。对此，鉴定部门认为，应当按工程进度计算。涉案工程7月开始施工，8月施工主体，到10月已经是末期。未施工之前要做好前期工作，需要进场钢筋，主体施工时需要大量使用钢筋，到施工末期用的钢筋量减少。7-9月钢材价格高，10月开始价格下降，但9月末时主体已经完工，则关于钢筋的价格计取并无不当之处。关于彩板，新立公司认为，鉴定部门以95元计算，但施工当时加运费的价格是49元。对此，鉴定部门认为，天旭公司提供了采购票据，显示为每平方米95元，应当按实计算。新立公司提出，虽然该公司委托的辽河所采用与鉴定部门相同的计算工具，但鉴定结论中工程量计算不准确，多计取了66万元。对此，鉴定部门认为，差额的出现系因辽河所与开来所计算时依据的基础数据不同而引起。辽河所依据之前提出的问题中其认为的数据计算，故结果不同。新立公司提出，涉案工程中采暖工程全部透气、透水，因无法使用，已多处拆除，所有暖气片全部生锈；电气工程多处开关插座没电，现有几处外接电源；给排水工程，图纸要求地下排水管线全部是机制铸铁，但施工方用PVC管代替；消防工程，已安装的全部是半成品，还有消防空箱，因此不应计取44.6万元费用。对于天旭公司没有施工的部分，鉴定部门表示并未计取相关费用；对已经施工的部分，鉴定部门系按网刊价格计取费用。对于新立公司在使用中涉案工程出现的问题，属于质量问题，可在另案中一并解决。上述鉴定部门的答复并无不妥之处，新立公司关于一审鉴定结论中无依据多计取180万元，涉案工程采暖、电气、给排水、消防工程未施工完毕，达不到使用功能，不应计取44.6万元费用的上诉主张，本院不予支持。新立公司上诉提出，涉案工程存在质量问题，其不应支付工程款。一审期间，新立公司针对涉案工程的质量问题提出了反诉，但又撤回了该反诉；一审期间，虽然经新立公司申请，对涉案工程进行了质量鉴定，但新立公司又撤回了该申请。现新立公司向一审法院另行提起了关于涉案工程质量问题的诉讼，则关于涉案工程的质量问题，因该质量问题引起的工程款调整问题，以及新立公司提出的天旭公司未按图纸设计施工的部分等，如属于质量问题的，新立公司可另案解决。故对新立公司关于涉案工程存在诸多质量问题，工程主体质量存在严重缺陷，在工程质量问题未解决前，天旭公司关于支付工程全部价款的主张不应得到法院支持的上诉主张，本院不予支持。新立公司上诉提出，一审判决认定证据错误，程序不公。一审开来所对涉案工程进行的造价鉴定，系经当事人申请后，由一审法院按照相关规定委托而进行，且开来所及相关鉴定人员的资质符合要求。新立公司自行委托辽河所所做的涉案工程的鉴定，天旭公司在一审庭审中明确表示不予认可，一审判决认定开来所的鉴定结论效力高于新立公司自行委托鉴定的结论，并无不当。开来所出具涉案工程的鉴定报告后，一审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定部门除对新立公司提出的异议逐项予以答复外，鉴定人员还出庭接受了质询。一审法院对涉案工程的造价鉴定，并无程序违法之处，且新立公司在诉讼中未能提供证明应当对涉案工程进行重新鉴定的证据，新立公司关于一审法院存在证据认定错误和程序不公问题的上诉主张不能成立，本院不予支持。新立公司上诉提出，一审判决在涉案工程未竣工验收，且存在质量问题的情况下，判决该公司支付全部工程款错误。涉案工程系在涉案施工合同履行过程中，双方当事人产生纠纷，天旭公司未施工完毕而撤出工地，经天旭公司主张及一审法院确认涉案施工合同解除。关于涉案工程的质量问题，新立公司在本案一审审理时提起了反诉，但后又撤回了该反诉，现又已另行提起了诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和《解释》第十条第一款的规定，在尚无证据证明涉案工程质量不合格的情况下，一审判决新立公司支付工程款并无不当。新立公司关于一审法院在涉案工程未竣工验收，且存在严重质量问题的情况下，判决新立公司支付全部工程款，违反了相关法律法规关于施工单位应承担工程质量责任以及工程质量不合格情况下如何结付工程款的规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,645元，由盘锦新立供暖有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨群英审 判 员 王 隽代理审判员 赵碧涛二〇一三年十二月二十三日书 记 员 郝 宁 关注公众号“”