清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2013）清城法民初字第1521号
原告：余玉成，男，汉族，住清远市清城区。
原告：余国涛，男，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：赵子恒，广东明典律师事务所工作人员。
被告：黄海兵，男，汉族，住广州天河区。
被告：清远市长龙房地产发展有限公司，住所地清远市新城东18号区时代天骄花园B幢2层02号。
法定代表人：张智勇。
原告余玉成、余国涛诉被告黄海兵、清远市长龙房地产开发有限公司（以下简称长龙公司）民间借贷纠纷一案，本案立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告余玉成、余国涛的委托代理人叶俊宇到庭参加诉讼。被告黄海兵因羁押于清远市看守所，没有到庭参加诉讼。被告长龙公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告余玉成、余国涛诉称：被告黄海兵因资金周转需要，计至2012年7月25日向两原告借款人民币4455000元，双方签订了《借款保证合同》，约定：（一）借款总额计算至2012年7月25日止为4455000元整，借款利息按月利率2.5%计算，另附借据。（二）借款期限为90天，即自2012年7月25日起至2012年10月24日止。（三）每月22日前支付利息，借款期限届满当天被告黄海兵应以现金方式一次性还清本金。（四）被告黄海兵如到期未能清还全部借款，且未经两原告书面同意延期还款，被告黄海兵除向两原告加付银行同期利率四倍利息并按日计付欠款总额（借款本金加利息）的2%违约金，直至清还全部借款给原告为止。（五）当被告黄海兵未能履约还款时或其发生财产不足以清偿多个债权人的债务时，被告黄海兵愿意以其全部财产（包括债权应收款）优先清偿所欠两原告借款。上述借款款项均按照合同约定全部以银行转账方式交付给被告黄海兵。在约定的借款期限届满后，虽经原告多次催促，被告黄海兵一直没有还款，根据《借款保证合同》的约定，被告黄海兵应当向原告支付利息1045948.56元（包括借款期间利息按月2.5%计算及逾期利息按银行同期贷款利率四倍计算，暂计至2013年6月25日），即：（1）2012年7月25日至2012年10月24日借款期间的利息为4455000元×2.5%×3个月=334125元；（2）2012年10月25日至2013年6月25日逾期利息为4455000元×6.00%×4×243日÷365日=711823.56元。以上利息合计1045948.56元。同时根据《借款保证合同》约定，被告黄海兵还应按日计付欠款总额（借款本金加利息）的2%违约金，由于约定利率过高，因此按照银行同期贷款利率四倍计算，暂计算至2013年6月25日，即2012年10月25日至2013年6月25日违约金为（4455000元+334125元）×6.00%×4×243日÷365日=765210.33元。另外，根据《借据》的约定，被告黄海兵应当承担两原告为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保全费用等）。被告长龙公司在《借款保证合同》中明确其为被告黄海兵的上述借款作为担保人，承担连带保证责任，保证期限为24个月。但在约定的借款期限届满后，虽经原告的多次催促，被告长龙公司也没有主动承担担保义务，根据《担保法》相关规定，被告长龙公司应对被告黄海兵的上述债务承担连带清偿责任。鉴于以上事实和理由，原告在催告还款无果的情况下，根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》和《民事诉讼法》等法律法规的相关规定，提起诉讼，请求法院判令：1、被告黄海兵立即向原告归还借款4455000元及利息1045948.56元（包括借款时间利息按月2.5%计算及逾期利息按银行同期贷款利率四倍计算，暂计算至起诉之日）、违约金765210.33元（按银行同期贷款利率四倍计算，暂计算至起诉之日），共6266158.89元；2、被告长龙公司对上述欠款、利息及违约金向原告承担连带清偿责任；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。原告余玉成、余国涛向本院提交如下证据：1、身份证复印件，拟证明两原告及被告黄海兵的诉讼主体资格；2、企业机读档案登记资料，拟证明被告长龙公司的诉讼主体资格；3、借款保证合同、借据，拟证明被告黄海兵于2012年7月25日向两原告借款4455000元，利息按月2.5%计算的事实，约定逾期不还款加付银行同期利率四倍利息并按日计付欠款总额的2%违约金，同时承担原告为实现债权而支付的以其费用（包括律师费）；4、清远市长龙房地产开发有限公司股东会决议，拟证明被告长龙公司对被告黄海兵在2012年7月25日向两原告的所有借款本息（包含违约金、律师费）作担保的事实；5、结算业务委托书、银行转账凭条，拟证明两原告已经通过中国农业银行转账的方式支付全部借款给被告黄海兵的事实。被告黄海兵未答辩，也未提交证据。
被告长龙公司辩称：
一、原告未向被告黄海兵实际交付借款，因此该合同未成立，答辩人无需为此承担保证责任。首先，原告与被告黄海兵素有经济往来，而2012年7月25日之前的来往账务已经全部结清。该事实由原告提交的证据《借款保证合同》第十二条第二款证实。其实，原告未向被告黄海兵支付诉争合同借款。从原告提交的证据五中的部分银行转账凭证为原告与被告于2012年7月25日之前的经济往来，而其他银行转行凭证与本案没有关联性。故答辩人认为：借款合同为实践合同，除当事人意思表示一致外，还需交付标的借款，合同才能成立。本案原告未能提交有效证据证明其已经实际支付借款的事实，理应承担举证不能的不利后果，故答辩人不应承担担保责任。
二、诉争合同约定的利率和违约金的计算标准超过银行同期同类贷款利率的四倍，应当不予以保护。首先，该合同约定月利率2.5%，根据中国人民银行发布的2012年7月6日起六个月内（含六个月）的贷款年利率为5.6%，那么该贷款利率的四倍即5.6%×4÷12个月=1.86%，根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，答辩人认为诉争合同约定的利率超过银行同期贷款利率的四倍，应当不予以保护。其次，原告在诉状中计算违约金采取了复利计算法，也就是民间诉称的“利滚利”也不应当受到法律保护。根据广东省高级人民法院印发的《全省民事审判工作会议纪要》第60条“民间借贷既约定利息又约定违约金，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限度所计算的数额，对于超出该数额的部分，一般不予保护”。综上所述，本案诉争合同因原告未实际支付借款所以未能成立，故原告的诉讼请求缺乏事实依据，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告长龙公司未向本院提交证据。本院
经审理查明，2012年7月25日，原告余玉成、余国涛（甲方）与被告黄海兵（乙方）、被告长龙公司（丙方）签订一份《借款保证合同》，合同约定：借款总额计至2012年7月25日止为4455000元整，另附借据；借款利息按月计算，月利息为2.5%，每月22日前支付利息，到期还清本金；借款期限为90天，即自2012年7月25日起至2012年10月24日止；还款方式为借款期限当天乙方应以现金方式一次性归还给甲方；乙方应严格执行按时还款，借款期内乙方未能如期清还利息或借款，甲方有权随时提前收回乙方所借全部款项，本合同同时终止执行。乙方如到期未能清还全部借款给甲方，且未经甲方书面同意延期还款，乙方除向甲方加付银行同期利率四倍利息并按日计付欠款总额（借款本金加利息）的2%违约金给甲方，直至清还全部借款给甲方为止；丙方对乙方向甲方的借款本息（包括违约金）承担连带保证责任，保证期限为24个月；在2012年7月25日前双方签订借款合同（及借据）已全部撕毁，双方借款关系以该合同为准。在2012年7月25日前乙方向甲方还款或汇款、转账均是在7月25日前发生的其他借贷关系，与本合同上借款金额无关。甲、乙双方汇款中注明“往来款”或“货款”等汇票，实质上是甲方向乙方的出借款。除上述约定外，双方还就其他事项也进行了明确约定。同日，被告黄海兵作为借款人、被告长龙公司作为担保人向原告出具《借据》一张，确认：被告黄海兵向原告借款4455000元，借款期限自2012年7月25日至2012年10月24日止。如被告黄海兵逾期不清还全部借款且未经原告同意延期还款，被告黄海兵除向原告加付银行同期利率四倍利息外并按日计付欠款总额的2%违约金给原告，直到清还全部借款给原告为止。因被告黄海兵不按期向原告归还全部借款，原告为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保存费用等）由被告黄海兵承担。也是在同日，被告长龙公司召开股东会会议，同意长龙公司为被告黄海兵在2012年7月25日的借款本息作担保。诉讼中，原告为证明其已实际交付借款的事实，其向法庭提交了5张银行转账凭证，具体为：2010年9月25日，案外人余泳诗向案外人叶宇萍80010000＊＊＊＊91018的账户转入300000元；2010年9月25日，原告余国涛向案外人叶宇萍6228481143＊＊＊＊95717的账户存入1700000元；2011年1月31日，案外人柒金河向案外人叶宇萍80010000＊＊＊＊25201的账户转入955000元；2011年8月31日，案外人余泳诗向被告黄海兵6228481144＊＊＊＊37816的账户转账1320000元；2011年8月31日，原告余国涛向被告黄海兵6228481144＊＊＊＊37816的账户转入80000元。上述款项合共4355000元。原告称案外人余泳诗系原告余永成的女儿。另查明，2012年7月6日起中国人民银行公布的人民币贷款基准利率六个月为5.6%。
本院认为，本案主要争议焦点在于借款有无实际支付及原告同时主张利息和违约金依据是否充分。关于涉案借款有无实际支付的问题。为证明借款已经实际支付的事实，原告提供《借款保证合同》、《借据》及5张银行转账凭证为凭，而被告长龙公司认为根据《借款保证合同》第十二条第2款的约定，双方在2012年7月25日之前的来往账务已经全部结清，涉案借款并未实际支付。
本院认为，《借款保证合同》第十二条第2款关于“在2012年7月25日前双方签订借款合同（及借据）已全部撕毁，双方借款关系以该合同为准。在2012年7月25日前乙方向甲方还款或汇款、转账均是在7月25日前发生的其他借贷关系，与本合同上借款金额无关”的约定，包含几层含义：一是双方一直有经济往来，双方对发生在2012年7月25日前的债权债务关系重新订立《借款保证合同》，双方的权利义务以新签订的合同为准，这与《借款保证合同》第一条的约定“借款总额计至2012年7月25日止为4455000元”完全相互印证；二是若被告在2012年7月25前有还款行为，根据合同约定，还款行为均是履行新签订的《借款保证合同》前的还款义务，但并不能免除其在新签订的《借款保证合同》下的还款责任。该条款仅是对重新确立债权债务关系及在重新确立债权债务关系前的还款行为如何认定进行了约定，并不能说明涉案借款没有实际支付且重新签订《借款保证合同》前的来往账户已全部结清；此外，《借据》由被告黄海兵签名出具，且已经明确载明“现乙方（黄海兵）向甲方（余玉成、余国涛）借款人民币4455000元”，该借据本身就是收款人出具给付款人的有关款项收讫的凭据。综上，被告长龙公司抗辩借款没有实际支付，依据不足，本院不予采信。由于借款期限已过，根据债务应当清偿的原则，原告主张被告黄海兵归还其借款4455000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于原告主张按月息2.5%计付利息，以及同时要求按欠款总额2%计付违约金依据是否充分的问题。根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中双方虽约定按照月息2.5%计付利息，逾期按日计付2%的违约金，但是该利息和违约金的计付标准明显高于中国人民银行同期贷款利率四倍，本院确定本案借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算，即利息以4455000元为基数从2012年7月25日起按银行同期贷款利率的四倍计至还清之日止，并不再支持原告计算违约金的诉讼请求。由于被告长龙公司在《借款保证合同》中作为保证人自愿承担连带保证责任，而且原告起诉时也未过保证期限，根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，因此，原告主张被告长龙公司对被告黄海兵的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告黄海兵于本判决生效之日起10日内向原告余玉成、余国涛归还借款4455000元及利息（利息按银行同期贷款利率四倍自2012年7月25日起计至还清之日止）；
二、被告清远市长龙房地产开发有限公司对第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告余玉成、余国涛的其他诉讼请求。案件受理费55763元，由原告余玉成、余国涛负担10000元，被告黄海兵、清远市长龙房地产开发有限公司负担45763元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 李 航
审 判 员 黄绮君
人民陪审员 朱嘉敏
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 谢艳芬附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 微信公众号“”