山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）泰商终字第415号上诉人（原审第三人）王功祥。委托代理人李玉航，山东仁诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曹学军。委托代理人万会升，男。原审被告鲍庆章。委托代理人张群，山东仁诚律师事务所律师。
上诉人王功祥因合伙纠纷一案，不服新泰市人民法院（2012）新商重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王功祥及其委托代理人李玉航、被上诉人曹学军的委托代理人万会升、原审被告鲍庆章的委托代理人张群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，自2003年3月至2007年8月期间，原告曹学军与第三人王功祥合伙经营挖掘机、装载机生意，对外以青云公司的名义进行经营。2009年4月28日，本院对原告与王功祥之间的合伙纠纷作出（2009）新民重字第1号民事调解书（含附表），对两人合伙期间的财产和债权进行了分割，并将附表（即应收账款明细表）中的第36项和第40项债权，即“岳庄岔河21000元”、“建安公司37700元”共计58700元的债权，分归给原告所有。后原告持被告鲍庆章于2007年6月28日写下的欠款证明条一份（“证明鲍庆章欠王功祥公司58700元伍万捌仟柒佰元欠款人鲍庆章07年6月28号”）向被告催要，于2011年5月20日诉来本院，要求被告还款。本院于2011年9月14日作出（2011）新民初字第2721号判决，判决被告鲍庆章支付原告曹学军58700元并赔偿原告经济损失。
被告鲍庆章对判决不服提起上诉，泰安市中级人民法院于2012年6月19日作出（2012）泰商终字第151号民事裁定书，撤销原一审判决，发回重审。重审期间，原告于第一次庭审后申请追加王功祥为第三人参加诉讼。诉讼中，原被告及第三人争议的焦点是：1、鲍庆章出具的涉案证明条证明的是否系拖欠曹学军与王功祥合伙体的债务问题；2、被告鲍庆章及第三人王功祥陈述的借款是否成立。关于鲍庆章出具的涉案证明条证明的是否系拖欠曹学军与王功祥合伙体的债务问题。第一，曹学军在（2009）新民重字第1号案件中，曾向法庭提交合伙的账目往来明细，其中包括涉案证明条（卷宗第247页），被告曾经质证，未单独对此证明条予以指出系鲍庆章欠其本人的借款。本次重审，王功祥称当时没有单独质证，是没有注意这个证明条。第二，第三人王功祥认可（2009）新民重字第1号民事调解书所附“应收账款明细表”中的第36项和第40项债权，即“岳庄岔河21000元”、“建安公司37700元”，第三人亦认可这两笔工程款系由其经手，当时都有欠条，均交给公司会计了，对于出具欠条的情况，其称“岳庄岔河”的欠条是一个姓李的年轻人写的，其他的情况及“建安公司”的欠条是谁写的，都记不清了。第三，第三人王功祥主张证明条是被告鲍庆章欠其借款，称自己第一次发现证明条在原告手中，是在2010年7、8月份被告的代理人告诉他的，（被告的代理人曾担任曹学军与王功祥合伙纠纷一案中王功祥的代理人，后又成为鲍庆章诸案的诉讼代理人）。
被告的代理人称是在2010年曹学军以青云公司为原告起诉被告鲍庆章一案中阅卷时发现的，是在庭审之前告诉的王功祥。事实情况是该案2010年年初立案，第二次庭审时间是2010年4月22日，按照这种说法，被告代理人告诉王功祥的时间不会晚于2010年4月22日，与王功祥自己陈述的被告代理人是2010年7、8月份告诉自己的说法相违背，王功祥及被告的代理人陈述的时间相互矛盾与事实不符。庭审中，王功祥认可鲍庆章已于2008年向其支付了证明条中的欠款。第四，王功祥对“岳庄岔河21000元”、“建安公司37700元”的欠款是否已由曹学军追回，未予说明，亦未提供相关证据证实上述款项由原告获得。关于被告鲍庆章及第三人王功祥陈述的借款是否成立的问题。
被告代理人在2010年曹学军以青云公司为原告起诉被告鲍庆章一案中陈述，“证明条是被告借的王功祥的现金，当时没有打条，后来才给王功祥出具的证明条。当时想借王功祥60000元，但王功祥只有58700元。至于写王功祥公司是因为王功祥说这个钱是从一公司拿得，并没有说明是哪个公司，被告也不知道。这个条怎么到原告手里被告不清楚，这个钱已经还给了王功祥。”重审第一次开庭时，王功祥出庭作证，称其与原告系亲戚，与被告系朋友关系，关于证明条的形成，称是2007年5月，被告说有急事借60000元用，被告下午去拿的钱，借去一个月后，被告没有还，才去谷里让被告打的条。当时借钱时打公司名，是怕被告不还了，就说是从西周的一个公司借的，条上就写了公司。关于证明条如何在曹学军手里，称是“在八、九月份与曹学军打了一仗，当时还没走，曹学军把其桌子抬到院子里，后来再没回去，条子及其他单子都放在办公桌的抽屉里，后来没有向原告追要这个条。该条向曹学军要回最好”。第二次庭审，第三人王功祥称是2007年3月，被告借的钱，说一个月还，但没给，然后打的条。被告鲍庆章称“是2007年3月借的王功祥的钱，说是用一个月，结果钱没到手，王功祥找到家里，给他写了一个欠条，问他欠条怎么写，他说写欠王功祥公司。2008年还给他了，向王功祥要条，他说找不到了，他给我打了一个收条，现在收条也找不到了。”事实情况是，证明条是被告鲍庆章于2007年6月28日写的。王功祥与鲍庆章陈述的出具证明条时间与事实不符。原审法院认为，原告与第三人王功祥合伙经营挖掘机、装载机生意，他人使用该合伙财产进行施工，理应向合伙人支付费用。王功祥当时以该公司的名义对外联系业务，产生的后果应由“该公司”承担。原告持被告鲍庆章出具的证明条向被告及第三人主张欠款，主张该证明条中的王功祥公司即青云公司，被告对证明条的真实性予以认可，但主张系其欠第三人的借款，但本院（2009）新民重字第1号民事调解书附表中的内容，已由原告与王功祥签字认可。在该案中，原告曾向法庭提供鲍庆章出具的证明条，王功祥进行了质证，但未对涉案证明条予以否认，作出系鲍庆章借款的质证意见。王功祥对“岳庄岔河21000元”、“建安公司37700元”的欠款，认可由其经手，但具体欠款人及细节含混其词，没有明确、合理的解释。关于证明条如何由原告持有，第三人王功祥陈述的过程不能令人信服。而被告及第三人主张系欠借款，他们的陈述前后矛盾，不能自圆其说。现原告持有被告出具的证明条，且原告的主张相互衔接，互为补充，相对被告及第三人的证据具有明显优势，应认定被告鲍庆章出具的证明条系欠原告及第三人合伙体的工程款，而非欠第三人的借款。因被告及第三人均主张被告已于2008年支付了第三人涉案证明条中的欠款，而第三人于2009年与原告合伙算账时，将涉案证明条的欠款分给了原告，原告却未能从合伙算账中获得58700元的该笔欠款，第三人亦未提供相关证据证实原告取得了“岳庄岔河21000元”、“建安公司37700元”的欠款，第三人王功祥却从被告鲍庆章处获取了合伙算账时出现的涉案证明条的欠款。故，应由第三人王功祥向原告返还证明条中的欠款58700元，并应自原告起诉之日起计算赔偿原告的损失。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：
一、第三人王功祥返还原告曹学军欠款人民币58700元；
二、第三人王功祥赔偿原告曹学军自2011年5月20日起按本金人民币58700元、中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；以上一、二项于判决生效后十日内付清。
三、驳回原告对被告鲍庆章的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1268元，由第三人王功祥负担。
上诉人王功祥不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、证明条是原审被告鲍庆章给王功祥出具的，与被上诉人无关。被上诉人持有的证明条是鲍庆章向王功祥借款而出具的，与被上诉人无关。一审判决认为对岳庄岔河21000元、建安公司37700元负有举证责任，没有任何法律依据。上诉人和被上诉人都认可这两笔工程款都有欠条，应收账款明细表上曹学军也签名认可，怎么两张欠条变成了一张证明条。2、一审判决认定证明条系欠合伙体的工程款错误。一审法院仅凭58700元等于21000元与37700元之和而确定，属认定事实错误。3、王功祥不应当承担还款责任。王功祥与曹学军两人系合伙关系，该债务只能算做两人的亏损。
二、一审判决适用法律错误。1、一审判决按照合伙纠纷处理本案错误。2、被上诉人不是本案的适格主体。3、一审判决赔偿经济损失没有任何依据。
被上诉人曹学军答辩称，原审认定事实清楚，原审的调解书及庭审笔录，鲍庆章、王功祥、曹学军均出庭的陈述，形成一个完整的证据链，证实王功祥系该债务的承担人，原审适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。原审被告鲍庆章陈述称，一审判决认定鲍庆章不承担责任没有意见，该借条是鲍庆章与王功祥之间的现金借款，与被上诉人无关。本院
经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人应否返还被上诉人曹学军58700元。对该焦点问题，首先鲍庆章所打的条是证明条，内容中注明的是欠王功祥公司58700元，与上诉人声称的是鲍庆章借王功祥的钱而给王功祥出具的条不符，依据常理，借款人应打借条，不应书写为证明条，如欠个人款，也不应写为个人名加公司。而被上诉人所主张的该证明条系因鲍庆章租用公司的机械设备所产生费用，能与证明条记载的内容相吻合，也能与（2009）新民重字第1号调解书对应的明细表第36项40项相对应，且该证明条在被上诉人曹学军手中，如是欠款，则该条应在上诉人王功祥手中，对上诉人王功祥主张该条系被他人从其桌子里拿走，因没有证据支持，也没有向公安机关报案，因此，该主张本院不予支持，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1268元由上诉人王功祥负担。本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 付昕明
审判员 张 萍
二〇一三年十二月一十九日
书记员 宋亚茹 微信公众号“”