广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第2431号
上诉人（原审原告）：张顺义，男，汉族，1964年3月出生。
委托代理人：谢柏荣、程园，分别系广东来复律师事务所律师、辅助人员。
被
上诉人（原审被告）：东莞市鲁西劳务派遣有限公司，住所地：广东省东莞市南城区白马振兴工业园白马办公楼101室。
法定代表人：张振书，该公司董事长。
委托代理人：肖广林、彭代强，均系广东彭代强律师事务所律师。
上诉人张顺义因与被上诉人东莞市鲁西劳务派遣有限公司（以下简称鲁西公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成���议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：张顺义于2010年6月1日入职鲁西公司，担任保安一职，双方签订了劳动合同。张顺义主张于2013年3月14日以“鲁西公司未支付加班费及带薪年休假工资”为由向鲁西公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，通知鲁西公司双方于2013年3月15日正式解除劳动关系，鲁西公司称没有收到该邮件，并主张张顺义系自动离职，鲁西公司支付张顺义工资至2013年3月15日止。张顺义于2013年3月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，要求鲁西公司支付经济补偿金、加班工资、高温津贴、拖欠工资补偿金、工资共计74862元，仲裁庭裁决：确认张顺义、鲁西公司的劳动关系已解除；鲁西公司向张顺义支付加班工资差额3547.64元，带薪年休假工资1011.5元，经济补偿金6298元，合计10857.14元；驳回张顺义的其他申诉请求。双方均不服仲裁裁决，遂先后提起诉讼。张顺义称其每天上班12小时，中间吃饭半小时，每周工作六天，法定节假日未休息，也未享受带薪年休假待遇，并提交《交接班表》为证。鲁西公司则称张顺义每周工作六天，每天上班12小时包含2个小时的就餐时间，即实际上班时间10小时，张顺义已休过年休假，鲁西公司对张顺义提交的《交接班表》不予确认，并提交《保安工作条例》以证明张顺义的工作时间。《保安工作条例》第3条规定：“每日24小时值班（分两班）工作安排由保安队长安排，每天6：30-18：30，白班及夜班保安吃饭各两小时（即每天工作10小时）”。张顺义提交2012年6月、7月的工资条，工资单上显示张顺义每月基本工资为1150元，并显示有岗位工资、绩效工资、电话补助等项目，鲁西公司主张该工资条是张顺义自行制作的，对该工资单的真实性不予确认。鲁西公司提交工资单、银行转账单以证明鲁西公司向张顺义发放工资的情况，工资单显示张顺义各月固定月薪为1980元，其中2011年12月及2013年1月的工资单显示有“年假及节假日值班补贴”的项目，数额分别为2300元和1980元，鲁西公司主张该两笔款项是鲁西公司支付给张顺义的加班费。鲁西公司提交的工资单没有张顺义的签名，张顺义对其真实性不予确认，张顺义主张上述两笔款项是鲁西公司支付的年终奖。银行转账单显示2011年12月和2013年1月的工资分两笔转账支付，其余月份均通过一笔转账交易完成，具体数额与鲁西公司提交的工资单所显示的实发工资数额一致，张顺义确认其每月实发工资数额即为银行对账单所显示的数额，2011年3月至2013年3月各月实发工资具体数额详见附件。另查，张顺义的工作场所在保安亭，该保安亭配置有风扇和空调。原审法院认定���述事实的证据，有张顺义提交的仲裁裁决书、工资条、交接班表、被迫解除劳动合同通知书、劳动合同，鲁西公司提交的入职登记表、保安工作条例、工资单、银行转账单、仲裁裁决书及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，双方签订了劳动合同，存在劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规。张顺义于2013年3月14日向鲁西公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，通知鲁西公司双方于2013年3月15日正式解除劳动关系，鲁西公司虽不确认收到该邮件，但也主张张顺义自动离职，且鲁西公司发放张顺义工资只到2013年3月15日，确认双方的劳动关系已于2013年3月15日解除。对于张顺义的工作时间，双方均确认张顺义每周工作六天，张顺义主张每天上班12小时，中间吃饭半个小时，但其提交的《交接班表》为其单方制作，并未经鲁西公司确认，且该表也未显示吃饭时���，故对张顺义提交的《交接班表》不予采信。鲁西公司主张张顺义每天工作10小时，且提交《保安工作条例》为证，《保安工作条例》显示：“白班及夜班保安吃饭各两个小时（即每天工作10小时）”，每天2小时的吃饭时间较为合理，在张顺义不能提交充分证据证明其工作时间的情况下，对鲁西公司的主张予以采信，即认定张顺义每月工作26天，每天工作10小时。对于张顺义的月工资，张顺义提交的工资条并无鲁西公司的盖章确认，对其真实性无法认定，故对于张顺义主张其每月基本工资为1150元，不予采信。鲁西公司提交的工资单亦无张顺义的签名确认，对其真实性不予确认。因张顺义确认其每月实发工资数额与鲁西公司提交的银行对账单所显示的数额一致，故对银行转账单显示的工资数额予以采信，其中2011年12月和2013年1月的工资分两笔转账支付，均应计入张顺义的实发工资中。张顺义请求鲁西公司支付2011年3月15日至2013年3月15日期间的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，结合当时东莞市最低小时工资标准，经折算，上述期间内部分月份的应发工资数额高于张顺义当月的实发工资数额，鲁西公司应当支付张顺义上述期间的加班工资差额为8278.12元（详见附表），对鲁西公司诉请无需支付张顺义加班工资，不予支持，对张顺义诉请鲁西公司支付加班工资，在上述范围内予以支持。张顺义于2013年3月15日申请仲裁，张顺义可追索2011年3月15日至2013年3月15日期间的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，张顺义2010年6月入职鲁西公司，从2011年3月15日至2013年3月15日期间应当享有带薪年休假共10天，鲁西公司主张张顺义在上述期间已休年休假，并未提交相关证据予以证明，对其主张不予采信。��于张顺义未休年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，计算带薪年休假工资的日工资收入按照张顺义的月工资除以月计薪天数进行折算，且鲁西公司已支付张顺义正常工作期间的工资收入，故应按照张顺义日工资收入的200%支付带薪年休假工资，鲁西公司应向张顺义支付的带薪年休假工资计算为1100元÷21.75天×10天×200%=1011.5元。对于鲁西公司诉请不支付张顺义带薪年休假工资，不予支持，对张顺义诉请鲁西公司支付带薪年休假工资，在上述范围内予以支持。鲁西公司未及时足额支付张顺义加班费和带薪年休假工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，张顺义有权解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，鲁西公司应向张顺义支付解除劳动合同的经济补偿金，根据张顺义2012年3月至2013年2月的应发工资数额（2049.26元＋2169.34元＋2169.34元＋2169.34元＋2049.26元＋2049.26元＋2169.34元＋2409.5元＋2049.26元＋2049.26元＋3658.98元＋2409.5元=27401.64元），计算出张顺义离职前十二个月月平均工资为2283.47元，结合张顺义的工作年限，鲁西公司应当向张顺义支付经济补偿金为2283.47元×3个月=6850.41元，鲁西公司诉请不支付张顺义经济补偿金，不予支持，张顺义诉请鲁西公司支付经济补偿金10800元，在上述范围内予以支持。对于张顺义主张的高温津贴，张顺义的工作场所在保安亭，鲁西公司已经配备了空调和电扇，故对张顺义诉请鲁西公司支付高温补贴1800元，不予支持。张顺义诉请鲁西公司支付拖欠工资补偿金11102元缺乏依据，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第��十六条、第四十七条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：
一、确认张顺义与鲁西公司的劳动关系已解除。
二、鲁西公司于判决发生法律效力之日起五日内向张顺义支付解除劳动合同的经济补偿金6850.41元、加班工资差额8278.12元、带薪年休假工资1011.5元，以上合计16140.03元。
三、驳回张顺义的其他诉讼请求。
四、驳回鲁西公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费10元，由鲁西公司负担。一审宣判后，张顺义不服，向本院提出上诉称：
一、一审判决认定事实错误，张顺义实际工作时间为���天12小时。首先，张顺义在鲁西公司担任保安员，工作时间按每天24小时实行白班、夜班两班倒，每天均为12小时，即每天工作时间为12小时。作为公司大门口值班的保安员，除了肩负安保工作外，还得负责对进出人员和车辆进行检查和登记等，其岗位不可能空缺两小时。如果说张顺义每天有两个小时的吃饭时间，公司不可能在这两个小时内闭门不让人和车辆进出。实际上，张顺义的吃饭时间只有白天中午大约半小时，（夜班没有安排吃饭时间），而且因为张顺义工作岗位的特殊性，即使吃饭时间也是随时待命的，公司也要求张顺义一旦有事情发生，需在五分钟内赶到，否则将受到处罚。因此，张顺义认为，白天吃饭的半小时不应扣除在实际上班时间之外，张顺义每天实际上班时间为12小时。其次，张顺义提交的交接班表，是应鲁西公司的要求在工作过程中记录而形���的，是鲁西公司对张顺义工作情况进行监督的一种方式，鲁西公司对此不予确认是扭曲事实，逃避法律责任。一审法院对交接班表未予采信的另一个理由是该表未显示吃饭时间，但正是因为上面未显示吃饭时间，印证了鲁西公司根本没有安排张顺义2小时的吃饭时间。如果有安排吃饭时间，在交接班表中记录每天工作时间应该分两个时间段显示出来。该表是一直存放在保安亭的，且鲁西公司工作人员会定期进行检查。如果张顺义在该表中记录的每天12小时的工作时间是不正确的，鲁西公司在几年时间内不要求张顺义纠正，不符合常理。再次说明张顺义的工作时间为每天12小时。
二、鲁西公司提交的保安工作条例是单方制作的，未加盖公章，也从未向张顺义告知或者公示过，张顺义对保安工作条例不知情，且该证据在一审庭审中未经质证。一审法院对未经公示或告知，也未经质证的保安工作条例予以采信，是偏袒鲁西公司。
三、一审法院计算加班费错误。张顺义的基本工资不应按东莞市最低工资标准计算。张顺义提供的工资表是鲁西公司在发放工资时向张顺义提供的，也与鲁西公司提交的银行转账单所显示的金额一致，对此证据应予采信。因此，张顺义的加班工资不应按照东莞市最低工资标准计算，而应按张顺义的实际小时工资为基数计算。综上所述，张顺义上诉请求：
一、撤销一审判决，改判支持张顺义的全部诉讼请求；
二、本案一、二审诉讼费由鲁西公司承担。被上诉人鲁西公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有��事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：
一、张顺义日工作时间是多少小时；
二、计算张顺义加班费的基数是多少。对于焦点一，双方对张顺义的日工作时间存在争议。张顺义主张其日工作时间为12小时，提交交接班表为证；鲁西公司主张张顺义所称日工作时间12小时包含有2小时的就餐时间，实际工作时间为10小时，提交保安工作条例为证。张顺义对鲁西公司提交的保安工作条例在一审时不予确认，认为没有原件，现又提出该条例未经公示或告知，也没有在一审庭审中质证；鲁西公司对张顺义提交交接班表不予确认，认为是张顺义单方面制作的。经查看一审庭审笔录发现鲁西公司提交的保安工作条例有经庭审质证，并非张顺义所主张的该条例在一审庭审中未经质证。张顺义提交的交接班表是其单方制作的，鲁西公司不予确认，且该表连张顺义自己所称���白班有半小时吃饭时间都未记载和显示，可见该表记载并非详细全面，原审法院对该交接班表不予采信是恰当的。鲁西公司提交的保安工作条例显示每班有两个小时吃饭时间，虽张顺义对该条例不予确认，结合张顺义自己所称白班有半小时吃饭时间的情况来看，保安工作条例所显示的10小时工作时间更为可信，且在张顺义不能提交充分有效证据证明其工作时间的情况下，原审法院认为鲁西公司的主张较为合理而予以采信，并无不当，本院予以维持。对于焦点二，张顺义主张其每月基本工资为1150元，提交工资条为证；鲁西公司对该工资条不予确认，认为是张顺义单方面制作的。因该工资条上没有鲁西公司的盖章，且与鲁西公司提供的工资条存在差异，无法确认其真实性，原审法院对张顺义提交的工资条不予采信是恰当的。因张顺义确认其每月实发工资数额与鲁西公司提交的银行对账单所显示的数额一致，故可根据银行转账单显示的数额来认定张顺义的工资数额。双方签订的劳动合同虽然对工资制度进行了约定，但在签订劳动合同之后最低工资标准已发生变化，且实际履行与合同约定的不一致，原审法院认定张顺义每月的全部工资对应全部工作时间并无不当。判断鲁西公司应否另行支付张顺义加班工资差额的关键在于鲁西公司每月支付张顺义的工资总额是否违反了法律法规的强制性规定，即是否低于东莞市同期最低工资标准。原审法院对张顺义加班工资差额的计算并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张顺义的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由张顺义负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理
审判员 雷德强
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 邝彩珍附表：年月当月实发月薪月工作小时数工资应不低于加班费差额平日工作工作日加班休息日加班法定节假日加班折算总小时数2011年3月15日-3月31日187817443.542.50324.252049.2685.632011年4月187816641.542.510343.252169.34291.342011年5月207816641.542.510343.252169.3491.342011年6月187816641.542.510343.252169.34291.342011年7月1866.117443.542.50324.252049.26183.162011年8月1766.117443.542.50324.252049.26283.162011年9月176616641.542.510343.252169.34403.342011年10月1766.115037.542.530381.252409.5643.42011年11月1766.117443.542.50324.252049.26283.162011年12月4066.117443.542.50324.252049.2602012年1月231214235.542.540400.252529.58217.582012年2月176617443.542.50324.252049.26283.262012年3月176617443.542.50324.252049.26283.262012年4月179916641.542.510343.252169.34370.342012年5月179916641.542.510343.252169.34370.342012年6月179916641.542.510343.252169.34370.342012年7月175917443.542.50324.252049.26290.262012年8月1678.9817443.542.50324.252049.26370.282012年9月1518.9816641.542.510343.252169.34650.362012年10月1678.9815037.542.530381.252409.5730.522012年11月1678.9817443.542.50324.252049.26370.282012年12月1678.9817443.542.50324.252049.26370.282013年1月3658.9816641.542.510343.252169.3402013年2月1678.9815037.542.530381.252409.5730.522013年3月702.8988222001611017.52314.63合计8278.12 百度搜索“”