（2013）锡民二终字第9号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-04-04
案件名称
内蒙古蒙联房地产开发有限公司与太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
内蒙古蒙联房地产开发有限公司,太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2013）锡民二终字第9号上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古蒙联房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。法定代表人伊拉塔，董事长。委托代理人洪志，内蒙古蒙联房地产开发有限公司法律顾问。委托代理人王志华，内蒙古蒙联房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。法定代表人卢玉江，董事长。委托代理人范智林，太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司业务经理。委托代理人包学林，太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司业务经理。上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院于2013年7月22日作出（2013）东民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏、王建强参加的合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司的委托代理人洪志、王志华，被上诉人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司的委托代理人范智林、包学林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年7月8日原、被告签订了东乌旗蒙联花园住宅9号楼的《建筑施工承包合同》，约定工程面积约6000平方米，工程总价约700万元，工期自2012年7月8日至2012年10月8日，开工前原告给被告打入40万元的施工保证金，后因双方发生纠纷，被告将工程承包给他人。原审法院认为，原、被告签订的《建筑施工承包合同》及《补充协议》并未实际履行，内容有些条款相互矛盾，又无其他有效证据相互印证，双方当事人均无充分证据证实对方在履行合同期间存在违约行为。鉴于被告于2012年9月已将此工程承包给他人施工，造成合同已实际解除，故反诉原告主张要求解除该合同的主张成立。本着公平公正、诚实信用的原则，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司与被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同。二、被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司在此判决书生效后立即返还原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司保证金400000.00元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8554.00元，由原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司承担1254.00元，被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司承担7300.00元，反诉费17400.00元由反诉原告内蒙古蒙联房地产开发有限公司承担。上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司不服一审判决上诉称：1、双方签订的《建筑施工承包合同》及《补充协议》明确约定，双方的权利义务，违约责任的承担。合同签订后，被上诉人未按合同约定，提供持证特殊工种人员、技术人员的证件，拒绝缴纳招投标费用，导致施工许可证无法办理，延误工期，属于单方以行为表明终止履行合同。依据合同约定，被上诉人应支付合同总价20%的违约金，即140万元。2、40万元的保证金并不是被上诉人直接交纳给上诉人的。而是从内蒙古和林格尔县华蒙有限公司转来的，上诉人与华蒙公司现因建设施工承包合同纠纷一案正在锡林郭勒盟中级人民法院审理中尚未判决。同时依据约定被上诉人已无权主张该项权利。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判决的第二、第四项，驳回被上诉人的一审诉求，支持上诉人的一审反诉请求。诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司答辩称:合同签订后，我们交纳施工保证金，开工时的一切手续、图纸由开发商蒙联公司来办理和提供。蒙联公司开工手续迟迟办理不了，并且将该工程包给了另外的施工队，使我们蒙受了很大的损失。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。本院认为，上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司与被上诉人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司签订的《建筑施工承包合同》及《补充协议》并未实际履行，且上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司于2012年9月已将此工程承包给他人施工，导致合同已实际解除，被上诉人通过案外人内蒙古和林格尔县华蒙公司转账支付给上诉人40万元施工保证金，上诉人也出具了收据。因此，原判认定解除合同，由上诉人返还被上诉人40万元施工保证金，并无不当，本院依法予以确认。上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司诉称被上诉人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司违约，未能提供持证特殊工种人员、技术人员的证件，拒绝缴纳招投标费用，导致施工许可证无法办理。双方签订的《建筑施工承包合同》中明确约定该项费用可由上诉人代扣代缴，被上诉人已交纳40万元施工保证金，足以支付招投标费用。同时，一审庭审笔录记载被上诉人在签订合同时已经提交持证特殊工种人员、技术人员的证件。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司应承担举证不能的责任，对其上诉主张本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300.00元，由上诉人内蒙古蒙联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖有才审判员 娜日苏审判员 王建强二〇一三年十二月十六日书记员 程鹏皎 关注公众号“”