（2013）宁民终字第1479号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-03-27
案件名称
上诉人南京天嘉建设工程有限公司与被上诉人南京本土置业有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南京天嘉建设工程有限公司,南京本土置业有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第1479号上诉人（原审原告）南京天嘉建设工程有限公司，组织机构代码证13560362-6，住所地南京市江宁区东山街道苗圃路16号。法定代表人付生宁，该公司总经理。委托代理人时富生。委托代理人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京本土置业有限公司，组织机构代码证74539695-1，住所地南京市庐山路158号嘉业国际3号楼2707室。法定代表人赵敬萍，该公司总经理。委托代理人余帮喜、揭格，江苏天哲律师事务所律师。上诉人南京天嘉建设工程有限公司（以下简称天嘉公司）因与被上诉人南京本土置业有限公司（以下简称本土公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁淳民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年5月13日公开开庭进行了审理。天嘉公司的委托代理人时富生、王扬芬，本土公司的委托代理人余帮喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天嘉公司原审诉称，2007年8月20日其与本土公司签订建设工程施工合同，由其承建鑫泰国际花园01－08栋及地下室工程。其完成工程价款为51707900元，本土公司已付工程价款39733350元，再扣除本土公司提供的材料款及分包项目款计4500000元，本土公司尚欠其工程价款7474550元，现要求本土公司支付工程价款7474550元及自2010年4月10日起的逾期付款利息。本土公司原审辩称，双方之间并未对工程价款进行最终确认，要求法院依法确认工程价款数额；合同约定工程竣工日期为2008年7月21日，而工程实际于2010年2月27日竣工，天嘉公司延期完成工程，应自行承担施工成本上涨费用。其已按合同约定进度支付工程价款，且支付价款总额已超出合同价款总额，故天嘉公司主张逾期付款利息无相应事实依据。原审经审理查明，2007年8月20日天嘉公司与本土公司签订一份建设工程施工合同。双方约定，本土公司将鑫泰国际花园01－08栋及地下室工程发包给天嘉公司施工，承包方式为包工包料，工程内容为土建及水电安装、消防、通风、空调，开工日期2007年9月15日（以开工报告为准），竣工日期2008年7月21日；价款采用固定价格为31884700元，包括施工期间的政策性调整、市场材料价格、人工差价、机械台班价格浮动等风险，本土公司认可的工程设计变更、发包人和监理人均认可的签证、本土公司要求变动的部分据实调整价款，天嘉公司未施工项目按报价表标准扣除；工程价款于地下室完成时付至10%、主体完成一半时付至30%、主体封顶付至60%、竣工验收后付至80%、竣工审计后付至结算价的95%，其余5%尾款作为质保金，于工程竣工三年后14天内付2%、工程竣工五年后14天内再付2%、工程竣工六年后14天内付1%；工程设计变更签证必须加盖本土公司的法人专用章后生效；竣工结算中因设计变更引起的价款增减及现场签证费用增减均需按投标时的优惠比例下浮。因本土公司在招投标文件中指定钢材以每吨3200元计入工程造价，钢材市场价格已超出每吨3200元，双方又签订一份补充协议，确定进场的钢材由双方共同确认实际市场价格及数量，计入工程决算总价，此部分不下浮。建设工程施工合同签订前，天嘉公司作出一份承诺，本土公司无需支付项目投标预算价（中标价）及报价中的现场文明施工措施费、现场考评费、文明工地奖励费。2009年本土公司又将将鑫泰国际花园小区外围围墙、毛石挡土墙、沥青道路、传达室、室外排水系统等附属工程发包给天嘉公司施工，天嘉公司提交的预算价为1669528.98元。双方为此签订一份附属工程建设工程施工合同，约定价款采用固定价格为1080000元，于工程进场开工7天内付20%、工程至一半时7天内付40%、竣工验收合格后付35%，剩余5%尾款第一年内付3%、第二年内付2%；经本土公司确认的工程变更及工程量签证，按2004年江苏省建筑与装饰工程计价表计价，按中价单价与投标单价同比例下浮后进行调整，开工日期2009年5月10日（以实际开工报告日期为准），竣工日期2009年6月30日（以实际竣工报告日期为准）。2010年1月27日，天嘉公司申请工程签证，工程于2009年10月全部完工并具备竣工验收条件，由于各分包单位未能按图纸施工造成验收不能通过，规划合格证未能及时领取，造成竣工验收时间一再延迟，要求补偿三个月损失120000元，工程监理单位在工程签证上签字盖章，本土公司工程技术部的意见是按合同条款由双方法人代表协商解决。天嘉公司曾向本土公司提交工程结算书，申报结算价款为51707908.58元，本土公司委托南京建凯建设项目管理有限公司（以下简称建凯公司）予以审核，审核价为37304652.98元，天嘉公司对此审核价不予认可。因双方对工程价款不能达成一致意见，天嘉公司申请工程价款鉴定，本院委托江苏华信土地房地产估价咨询有限公司（以下简称华信公司）进行工程造价鉴定。华信公司出具一份鉴定咨询报告，报告中陈述双方无争议造价为38473228.12元，已扣除甲供材及分包项目；双方争议部分价款为1310320.05元，内容为1、2008年1月18日期间签证未明确毛石砼回填是自拌砼还是商品砼，使用商品砼比使用自拌砼需增加造价31003.45元；2、2008年3月18日期间签证情况同上，使用商品砼比使用自拌砼需增加造价84241.60元；3、2008年11月4日签证情况同上，使用商品砼比使用自拌砼需增加造价6933.47元；4、2008年11月24日签证情况同上，使用商品砼比使用自拌砼需增加造价3885.36元；5、附属工程签证涉及造价为516212.79元，因双方提供投标资料不一致，故未下浮；6、2009年10月18日二份签证（已加盖本土公司工程技术部印章）涉及增加外墙脚手架摊销费、外墙脚手架延期损失计181550.85元，本土公司认为未经其单位领导确认；7、在2010年1月26日签证中，天嘉公司要求增加工伤事故150000元，因分包单位原因致其损失（按建筑面积2元计算），以上费用计218418.52元，本土公司认为签证未经确认（签证单加盖本土公司工程技术部印章，但相应注明请公司领导确定、请双方领导协商）；8、卫生间改造、户表工程无文字性依据，根据本土公司初审涉及造价为268074.01元。另，该鉴定咨询报告中对编制和鉴定进行九项说明。其中第五项说明为：03－08栋一层阳台栏杆签证涉及人工费、材料费调整造价38233.20元，未计价；第六项说明为：庭院围墙签证调整人工费、材料费系数涉及费用325652.19元，未计价；第七项说明为：若调整人工、商品砼、防水材料价格涉及费用为2141826.42元，未计价；第八项说明为：其无法界定本工程的原材料是否属于发生重大变更的范畴，但土建原材料价格调整涉及费用为1884094.41元，安装原材料价格调整涉及费用为754857.54元，未计价。天嘉公司除认为未计价部分应计价外，还认为需增加代办检验试验费76300元的发票税、增加代办招投标费130000元的发票税、增加代办竣工验收招待费30000元的发票税、增加工伤事故补偿费150000元的发票税及其他部分存在套用定额不当。华信公司函复称代办竣工验收招待费的税金已计入工程造价中，代为检验试验费76260元应增加税金2577.59元，招标代理费如需开发票，可按3.38%计取税金，工伤事故补助由法院裁决，定额不当予以调整增加48911.87元。本土公司认为鉴定咨询报告中的编制和鉴定说明部分所含第五至第八项属于合同包死价范围，不应当在鉴定范围内，并要求华信公司说明钢材用量是如何计算的，鉴定价格有无下浮11%？华信公司函复，编制和鉴定说明中的第五至第八项在合同包死价范围内，天嘉公司提交了变更签证，应由法院裁决是否有效，其提及费用仅供参与；鉴定价格已下浮11%，钢材用量按双方签订的补充协议确认的。审理中，本土公司认为法人专用章应认定为只有其公司完整名称的“行政章”。关于华信公司未计价的03－08栋一层阳台栏杆签证。因本土公司要求天嘉公司对一层阳台、楼梯、天井局部做法进行变更，天嘉公司认为现场施工难度大，要求人工费按定额3倍计价，材料费按定额2倍计价，本土公司的意见是“工程量费用以决算审计为准”。关于华信公司未计价的庭院围墙签证。因天嘉公司认为庭院围墙内侧做法原未明确，在明确做法后，现场施工难度大，要求人工费按定额3倍计价，材料费按定额2倍计价。本土公司的工程技术部的意见是“以上情况属实，工程造价计审计部门确定”。关于工程中是使用商品砼还是使用自拌砼问题。2009年10月18日，天嘉公司因市场商品砼价格涨幅较大，要求按供应时间段文件指导价调整，本土公司工程技术部在工程签证上出具的意见是“请公司领导确定”。对于鉴定咨询报告中的第七项、第八项说明涉及价款调整，本院要求鉴定单位按照苏建价［2008］67号文的规定进一步出具鉴定报告，鉴定单位对鉴定报告进行调整，第七项说明涉及价款增加材差49854.12元，第八项说明涉及价款增加材差192775.10元。因本工程项目约定合同总价下浮比例为11%，鉴定单位计算确定工程项目中土建材料费下浮比例为6.45%、安装材料费下浮比例为6.6%，故鉴定单位又出具一份调整价款说明，将上述第七项说明涉及价款增加材差206640.98元，第八项说明涉及价款增加材差859862.50元。原审法院认为，天嘉公司与本土公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。双方均应按约履行。关于使用商品砼比使用自拌砼增加造价计126063.88元问题，虽然双方未明确约定是使用商品砼还是自拌砼，但天嘉公司于2009年10月18日主张因商品砼价格涨幅较大要求进行造价签证时，本土公司工程技术部的意见是“请公司领导确定”，并未否认天嘉公司使用的是商品砼，而商品砼、自拌砼的使用属于明显可见的事实，故此部分造价应予以认定。关于附属工程造价516212.79元问题。天嘉公司提交的预算价为1669528.98元，而双方签订合同约定价款为1080000元，下浮达35.31%，故不予下浮。关于涉及增加外墙脚手架摊销费、外墙脚手架延期损失计18550.85元问题。虽然双方在合同中约定工程设计变更所致，法人专用章的具体名称不详，不能直接理解为本土公司全称的“行政章”，且本土公司的工程技术部是专门负责工程建设的内设部门，故此签证费用181550.85元应予认定。关于天嘉公司要求增加工伤事故、因分包单位原因致损失问题。虽然本土公司工程技术部在签证单上加盖印章，但均注明协商或请公司领导确认，说明本土公司尚未予以确认，故对此部分价款不予认定。关于卫生间改造、户表工程价款268074.01元问题。虽然无文字性依据，但本土公司委托建筑公司审核的造价中含有此造价，说明本土公司已经认可，故对此价款予以确认。因华信套用额定子目不当及漏算，致少计造价55883.46元，应当认定。关于03－08栋一层阳台栏杆鉴证涉及人工费、材料费调整造价38233.20元及庭院围墙鉴证调整人工费、材料费系数涉及费用325652.19元问题，本土公司工程技术部在签证章上加盖印章，并注明情况属实，具体的意见是“工程造价请审计部门确定”，现鉴定已有结果，可以认定。关于材差调整问题。虽然鉴定单位出具的报告中含合同范围内材料差价的调整，双方在合同中确已约定价款为固定价款，但考虑本案工程施工期限长，且在施工过程中存在分包、工程变更等因素，从公平角度出发，对材料价差1066503.48元应予认定。综上，加双方无争议的价款38473228.12元，本土公司应支付天嘉公司工程款41051401.98元，扣除本土公司已支付39733350元，仍应支付1318051.98元。按照双方约定，鑫泰国际花园01－08栋及地下室工程价款于竣工审计后付至结算价的95%、于工程竣工三年后14天内付2%、工程竣工五年后14天内再付2%、工程竣工六年后14天内付1%；附属工程价款竣工验收合格后付至95%，剩余5%第一年付3%、第二年付2%，根据2010年1月27日工程签证可以看出天嘉公司施工工程于2009年10月具备竣工验收条件，不能竣工验收的原因在于分包单位的施工及未及时领取规划合格证，故应认定工程于2009年10月竣工验收，因此，本土公司至今应付清附属工程价款516212.79元及主体工程价款40535189.19元的97%即39319133.51元，计39835346.30元，扣除本土公司已付39733350元，本土公司应付101996.30元，剩余款项1216055.68元应待付款期限届满时再行主张。本土公司付款已超出合同约定95%，现需支付的属预留保证金，而工程款2%的质保金应于2012年11月14日前支付，故本土公司应从该日起支付逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，原审法院判决如下：南京本土置业有限公司应支付南京天嘉建设工程有限公司工程价款101996.30元及逾期付款利息（该利息自2012年11月14日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付期限的最后一日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64122元，鉴定费160000元，合计224122元，由天嘉公司负担181582元，由本土公司负担42540元（此款已由天嘉公司垫付，本土公司在支付上述款项时应加付此垫款）。上诉人天嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，请求二审法院判决判决被上诉人增加给付上诉人工程款人民币3714274.89元（人工、商品砼、防水材料价款差价1935185.44元＋其他材料价格上涨差价1779089.45元），并承担迟延付款利息（具体自2012年11月14日起生效判决确定的给付期限的最后一日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率予以计算）或将本案发回重审，被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由如下：一、人工、商品砼、防水材料价款及其材差与费用2141826.42元应当全部支持。原审中江苏华信土地房地产估价咨询有限公司做出的鉴定报告确认该部分价款为2141826.42元，原审法院判决仅支持了206640.98元，该认定不当。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定采取固定价，并且约定“施工期间的政策性调整、市场材料价格、人工材差、机械台班价格活动等风险由上诉人自行承担”，但是在合同实际履行过程中许多工程事项发生了变更，并且部分工程是由被上诉人直接分包导致迟延交付，从而导致工程迟延竣工交付。由于工程迟延竣工，必然涉及人员工资、商品砼、防水材料及其材差与费用的上涨，为此上诉人、被上诉人及工程监理方均已在工程签证单上签字确认。况且该风险也不属于“正常合同履行期间遭受的风险”。综上，上述款项既有工程签证，也有鉴定部门的鉴定结果，因此被上诉人应当全额支付给上诉人。二、其他材差2638951.95元应当全部支持。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽采取固定价，但该材差不属于合同约定的“施工期间的政策性调整、市场材料价格、人工材差、机械台班价格活动等风险”的情形，而是属于重大变化情形，原审判决被上诉人支付859862.48元，剩余的1779089.45元仍应当由被上诉人承担。被上诉人本土公司答辩称，上诉人上诉的事实和理由没有法律和事实依据，请求二审法院予以驳回。事实与理由如下：上诉人要求增加的工程款371万元是由两部分组成，即人工、商品砼、防水材料材差214万多元减去原审判决支持的20多万元，及上诉人在一审中要求按照省高院有关司法解释计算除上述三项之外的其他材料的价差263万多元减去原审判决支持的85万多元。该上诉请求分别对应的是鉴定报告中的编制与说明七、八两项。一、《编制与说明七》即人工、商品砼、防水材料的价差不应当予以支持，上诉人与被上诉人所签订的工程总包合同第六大项第13.1条款明确约定，上诉人与被上诉人所签订的合同为固定价款合同。该价款中包括的风险为政策性调整，市场材料价格、人工单价，机械台班价格浮动的风险，故鉴定报告编制与说明七所列数据不属于调整范围。上诉人在施工过程中就该事项向被上诉人申请签证，被上诉人对该签证没有认可，因此鉴定机构在鉴定时也没有将该部分主张纳入到鉴定结论中。二、对于《编制与说明八》，该数据系上诉人自行提供的数据，而并非鉴定结论。同样，《编制与说明八》由于该部分的材料价格上涨属于合同固定价格的风险范围，按照双方所签订的合同的固定价款的约定，不应当进行调整。鉴定部门也因此将该部分放到《编制与说明》中，而没有放到鉴定结论里。三、本案建设工程之所以延期的原因并非被上诉人，而是上诉人的原因。在一审时被上诉人就延期责任的追究进行了保留。在一审时本案的争议焦点并不存在工程是否延期的赔偿问题。一审时上诉人所提交的一系列的材料中均没有涉及到延期赔偿问题。因此，上诉人在二审时所增加的理由按照民事诉讼法的相关规定在二审中不应当进行审理，该理由已经超出一审的诉讼请求范围。四、被上诉人对一审判决也是持有异议的，但考虑到该案长期的诉讼，所以没有上诉，按照最高院相关司法解释规定，对于设计变更的新增工程，双方没有约定的，按照当地行政主管部门的主导价格进行结算。一审法院在参照当地行政主管部门第67号文时，并没有将合同内和合同外即固定价范围内和固定价之外的予以区别，而是笼统的按照67号文进行的判决。五、鉴定部门在出具鉴定时，出具了三份文件。一审法院在认定部分工程款时适用的是鉴定部门所出具的《调整说明二》，而鉴定部门对该《调整说明二》单独出具的情况说明没有法律依据，只是鉴定人员的一种理解。因此，被上诉人认为法院应当按照《调整说明一》并参照67号文结合司法解释第16条来进行判决。双方对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案双方签订的建设工程合同合法有效，双方均应当按照合同约定享有权利并履行相应的义务。上诉人上诉请求二审法院改判被上诉人向上诉人增加给付工程款3714274.89元，并主张该款由人工、商品砼、防水材料价款差价1935185.44元和其他材料价格上涨差价1779089.45元两部分组成。按照双方在涉案合同中的约定，涉案合同采用固定价格，合同价款中包含施工期间的政策性风险调整、市场材料价格、人工单价、机械台班价格浮动等风险，风险范围外合同价款的调整方法包括发包人和监理人均认可的签证等。因上诉人上诉请求增加的工程款实际包含在涉案合同约定的风险范围内，故上诉人请求在固定价格外结算涉案款项须满足涉案合同约定的风险外合同价款调整条件。关于上诉人提出的人工、商品砼、防水材料价款调整差价1935185.44元，其请求增加给付该工程款的主要依据为一审中双方争议的2009年10月18日形成的三张《工程签证单》，上诉人认为该三张签证单系发包人和监理人均认可的签证，满足涉案合同约定的风险外合同价款调整条件。但从本案查明的事实看，该三张签证上均标有“请公司领导确定字样”，监理公司也均标注了“请甲方核定”，被上诉人本土公司（甲方）亦否认认可该签证，故上诉人认为该三张签证已经发包人和监理人认可没有事实依据。因该三张工程签证单不符合涉案合同约定的风险外价款调整条件，故上诉人请求本院判令被上诉人增加支付该工程价款依法不予支持。关于上诉人提出的其他材料价格上涨差价1779089.45元，其主要理由为因被上诉人的原因导致工期延误，原材料价格发生重大变化，因此该损失应当由被上诉人承担。为证明工期延误的原因，其以一审中双方争议的2010年1月26日、2010年1月27日两张《工程签证单》作为证据。从双方合同约定看，双方在涉案合同中已明确约定市场材料价格风险包含在合同固定价中。从上诉人提供的两张签证单看，其均只要求对涉案工程竣工验收迟延进行补偿，并没有提到涉案工程工期延误或建筑材料供应时间延误的事实或原因，故无法证明竣工验收迟延与材料价格上涨存在因果联系。况且该两张签证单上均注明请双方公司领导协商，说明该两份签证并未同时获得发包方和监理方的认可。故上诉人的该请求既未超出合同固定价款的范围，也不符合风险外调整合同价款的条件。原审判决从公平角度出发，认定1066503.48元材料价差，被上诉人对此并没有上诉，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费36514元，由上诉人南京天嘉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 林代理审判员 汪德全代理审判员 刘 凡二〇一三年十二月十六日书 记 员 石 莹 来源：百度搜索“”