（2013）南市民再字第81号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-05-06
案件名称
(2013)南市民再字第81号南宁市江南区高岭小学诉郑作群、广西恒鸣建设工程公司、陆岭建设工程施工合同纠纷一案民事判决书
法院
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区南宁市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
南宁市江南区高岭小学,郑作群,广西恒鸣建设工程公司,陆岭
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款，第二条，第十七条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十六条，第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南市民再字第81号申请再审人（原审被告）：南宁市江南区高岭小学。法定代表人：方炳界。委托代理人：冯经伟。被申请人（原审原告）：郑作群。委托代理人：谭曜光。被申请人（原审被告）：广西恒鸣建设工程公司。法定代表人：曾铭。委托代理人：潘彩鹏。委托代理人：韦宏舟。被申请人（原审被告）：陆岭。申请再审人南宁市江南区高岭小学（以下简称高岭小学）因与被申请人郑作群、广西恒鸣建设工程公司（以下简称恒鸣公司）、陆岭建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1297号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月12日作出（2013）南市民申字第14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，分别于2013年7月29日、2013年11月11日、2013年12月6日公开开庭审理了本案。申请再审人高岭小学的法定代表人方炳界及其委托代理人冯经伟，被申请人郑作群及其委托代理人谭曜光，被申请人恒鸣公司的委托代理人潘彩鹏、韦宏舟到庭参加诉讼。被申请人陆岭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。2012年5月4日，原审原告郑作群起诉至南宁市江南区人民法院称，2007年8月30日，高岭小学与恒鸣公司（原武鸣县房产建设工程公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定由高岭小学将位于南宁市江南区友谊路80号南宁市高岭小学综合楼工程施工发包给恒鸣公司，工程内容包括：框架结构、地面五层、面积2210.1平方米，工程范围为地建、水电、防雷等图纸范围所有工程，合计价款为1342300元，工程款按每月完成进度付款等内容。自2007年6月20日起经三被告同意，原告便组织工人、机械设备、包工包料全额垫资施工，至2007年11月11日，原告施工完成了综合楼基础工程及住宅楼第一层主体工程的施工，所完成的工程量及增加的工程量均经工程现场监理签字的《签证单》及被告高岭小学的确认。依据原告所完成的工程量，经广西XX工程咨询有限公司评估鉴定，工程总价款为442135.23元，原告已支付评估费4000元。但被告却未按合同约定的每月按工程进度支付工程款给原告，只付给原告183500元，致使原告因资金周转困难无法继续施工。原告停工后，多次向三被告催促支付所欠的工程款，但三被告均以各种理由拒绝付款。此外，被告陆岭因该工程施工需要另要求原告垫资20000元，该款陆岭已用于上述工程，也应由三被告共同偿还。至今该建筑已投入使用几年，但被告方依然拒不支付原告工程款，原告曾多次起诉被告方，但由于被告方拒不合作而未能如愿，这是被告方恶意逃避债务的行为，其行为致使原告受到巨大损失，该损失应由三被告共同承担。故请求法院判令三被告共同支付原告工程款278635.23元及其利息，利息从2007年12月21日起按中国人民银行流动资金贷款利率计至偿清欠款时止，同时请求三被告承担南宁市江南区人民法院（2009）江民一初字第31号案件受理费2388．5元、（2010）江民一初字第1700号案件受理费2589元、以及评估费4000元，三被告互负连带责任。原审被告高岭小学答辩称，1、原告与高岭小学没有任何关系；2、高岭小学已经将涉案的工程款支付完毕，不存在拖欠工程款的情况；3、原告起诉要求高岭小学支付工程款没有事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。原审被告恒鸣公司辩称，1、恒鸣公司与原告之间没有承包或者发包关系，恒鸣公司也没有委托原告代为建设任何工程，也未要求原告垫支任何工程款，故原告请求恒鸣公司支付工程款没有事实根据和法律依据；2、本案涉及的工程是恒鸣公司与高岭小学签订合同取得，然后由恒鸣公司与陆岭共同建设，有双方签订的联营协议书为据，在施工过程中，陆岭是否聘请原告为工地管理人员，恒鸣公司并不知情；3、从原告提交的证据来看，本案涉案的工程主体尚未竣工验收合格，原告诉讼要求支付已完成部分建设工程价款的主张，依法无据，不应予支持；4、原告以同样的事实、理由于2010年6月24日向江南区人民法院起诉，经审理后，法院作出（2010）江民一初字第1700号民事判决，驳回原告的诉讼请求，现原告以相同的事实和理由向江南区人民法院起诉，违反了民事诉讼法一事不再理原则，应予驳回。原审被告陆岭未出庭参加诉讼，亦未作答辩。南宁市江南区人民法院原审查明，恒鸣公司原名为武鸣县房产建设工程公司。2007年，高岭小学将其综合楼发包给恒鸣公司建设，恒鸣公司又将该工程建设转包给陆岭，之后，陆岭将南宁市江南区高岭小学综合楼基础工程、住宅楼部分第一层主体工程以及基础超深的增加工程量转包给郑作群，由郑作群实际投资组织施工。2007年6月开工，同年7月、8月、10月，郑作群作为建设方代表在该项工程施工现场签证单上签字，并盖有恒鸣公司的公章。2007年8月30日，高岭小学与恒鸣公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：高岭小学将南宁市江南区高岭小学综合楼工程（工程内容为框架结构，地面五层，面积2210.10平方米一个单体）发包给恒鸣公司承包建设，工期自2007年8月30日至2008年3月28日共180天，合同价款为1342300元，合同价款采用固定价格合同方式确定。同日，恒鸣公司与陆岭签订一份《建设工程联营协议书》，约定：南宁市江南区高岭小学综合楼工程的项目承包人为陆岭，如陆岭自行到税务机关纳税，恒鸣公司则按工程最后结算价款的1.5％收取管理费，如让恒鸣公司代缴税金，陆岭则按工程结算造价的8.17％（其中税金为工程造价的6.67％，管理费为工程造价的1．5％）上缴给恒鸣公司。郑作群在施工过程中，高岭小学已向恒鸣公司和陆岭预付工程款共计800000元，其中31200元高岭小学直接支付给郑作群。郑作群一共已取得工程款183500元。2007年11月11日，郑作群完成施工。郑作群以其为本案实际施工人为由向高岭小学、恒鸣公司、陆岭主张工程款，遭到拒绝。后郑作群委托广西XX工程咨询有限公司对已完工的南宁市江南区高岭小学综合楼基础工程、住宅部分一层主体工程以及综合楼基础超深签证工程进行工程造价鉴定，并支付鉴定费4500元。2009年6月22日，广西XX工程咨询有限公司鉴定结果为：1、综合楼整体基础及住宅部分一层主体工程造价为235206.11元；2、综合楼基础超深签证工程造价为206929.12元。两项工程总造价为442135.23元。郑作群据此工程造价鉴定报告向高岭小学、恒鸣公司、陆岭主张工程款258635.23元（442135.23元-183500元=258635.23元），均受到拒绝后，郑作群向法院起诉请求高岭小学、恒鸣公司、陆岭支付工程款。因当时涉案工程尚未竣工，法院认为作为涉案工程实际施工人的郑作群可待涉案工程竣工验收合格后再另行主张权利，故以（2010）江民一初字第1700号民事判决书判决驳回郑作群的诉讼请求。判决后，各方当事人均未上诉，该判决已经发生法律效力。2011年11月份，高岭小学对涉案建筑已投入使用。故郑作群向法院起诉，要求高岭小学、恒鸣公司、陆岭共同支付尚欠的工程款258635.23元。另查明，2007年6月18日陆岭向郑作群出具一张收条：今收到郑作群的高岭小学综合楼投资款贰万元正（20000元）。南宁市江南区人民法院原审认为，当事人有答辩及举证、质证的权利，本案陆岭经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为已放弃答辩和质证的权利，由其承担因此造成的不利后果。郑作群曾就请求工程款问题于2010年6月24日向江南区人民法院起诉，因当时涉诉工程尚未竣工，法院认为郑作群在涉案整体工程尚未竣工验收合格的情况下，诉请支付其主张的已完成的部分建设工程的价款缺乏理据而不支持其诉讼请求。（2010）江民一初字第1700号民事判决书明确指出“郑作群可待涉案工程竣工验收合格后再另行主张权利。”，现高岭小学已接收并使用涉案工程，郑作群认为其主张权利的依据条件已成熟，向法院起诉，并不违反一事不再理原则。恒鸣公司主张郑作群以相同的事实和理由向法院起诉违反了民事诉讼法一事不再理原则，不予支持。高岭小学与恒鸣公司之间属于正常的工程承、发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》系双方自愿，并不违反法律法规禁止性规定，属有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。恒鸣公司与陆岭签订的《建设工程联营协议书》，该协议书明确约定高岭小学发包的涉案工程由陆岭负责承包管理，自负盈亏，恒鸣公司不负任何责任。因此，《建设工程联营协议书》名义上是联营，实为将工程整体转包给陆岭，属非法转包，故双方签订的协议书无效。根据合同主体的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中，陆岭从恒鸣公司揽取本案涉案工程后，将工程交由郑作群实际施工，郑作群系涉案工程的实际施工人，陆岭与郑作群之间虽然没有签订书面合同，但双方具有实际上的合同关系，郑作群有权向陆岭主张权利。高岭小学作为发包人，其对承包人恒鸣公司将工程予以转包是明知的，并没有表示反对，而且与实际施工人实际履行合同，因此其对于转包合同的无效亦存在过错，应承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，作为实际施工人的郑作群，有权向发包人高岭小学主张权利，高岭小学以其与郑作群没有合同关系为由拒绝付款，不予支持。恒鸣公司作为承包人，虽然其将合同转包给陆岭，但并未与郑作群发生合同关系，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的承担民事责任之条件，故郑作群要求恒鸣公司承担付款义务的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。涉案建设工程未经竣工验收，作为发包人的高岭小学擅自投入使用，视为发包人高岭小学对涉案建设工程的质量已经认可，表明高岭小学的合同目的已经达到。高岭小学使用工程的日期为竣工日期，自该日期起高岭小学应当支付工程价款。由于双方当事人对于高岭小学使用工程的具体时间没有明确，高岭小学在庭上自认于2011年11月下旬使用，郑作群主张高岭小学应当在更早就使用，但郑作群没有证据来证明其主张，亦没有任何证据反驳高岭小学的主张，故采信高岭小学于2011年11月下旬使用工程的主张。鉴于双方都没有证据证明具体是哪一日作为竣工日，因此根据高岭小学已于2011年11月下旬使用工程这一事实，酌情认定工程竣工日为2011年11月21日。关于工程价款方面，高岭小学与恒鸣公司签订的《建设工程施工合同》明确约定合同价款采用固定价格合同方式确定。即约定工程固定总价为1342300元，对于工程变更和政策性调整部分另有约定结算方式，所以，对于涉案工程固定价格风险范围内的工程价款按1342300元结算，其他变更部分按约定结算。由于高岭小学擅自使用工程，视为涉案工程质量合格，郑作群作为实际施工人可以参照《建设工程施工合同》约定要求支付工程款。郑作群完成的工程部分，经具有资质的广西XX工程咨询有限公司鉴定，其总造价为442135.23元。高岭小学、恒鸣公司主张该鉴定是郑作群单方委托，没有经过高岭小学到现场确认，对鉴定结果不予认可。但到目前为止，高岭小学、恒鸣公司没有任何反驳证据来佐证其主张，故对高岭小学、恒鸣公司的这一主张不予采信。郑作群一共取得工程款183500元，其主张工程欠款258635.23元（442135.23元-183500元）予以确认。郑作群支付给陆岭的20000元，陆岭在收条上明确了是工程投资款，该款具有垫资性质，应视为工程垫资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，郑作群请求该20000元按照工程欠款处理，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，高岭小学作为发包人，其已支付工程款800000元，在固定价格范围内尚欠工程价款542300元（1342300元-800000元），高岭小学主张其已付清工程价款没有事实依据，不予采信。郑作群的工程欠款共278635.23元（258635.23元＋20000元），明显低于高岭小学固定价格范围内尚欠的工程价款，无需等待对其他增加部的工程量结算。高岭小学有责任在尚欠工程价款范围内支付尚欠实际施工人郑作群工程款。高岭小学作为发包人，其使用工程后，本应支付工程价款，但其拖欠不支付，导致郑作群无法取得工程款，高岭小学对此负有过错责任，应承担因此造成郑作群的损失。鉴于高岭小学尚欠的工程价款足以支付郑作群工程欠款278635．23元及其利息损失，故应由高岭小学从尚欠工程价款中直接向原告郑作群支付工程欠款278635.23元及其利息，这样更有利于保护农民工的权益，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，由于当事人对欠付工程价款利息计付标准问题并未有约定，故按照中国人民银行发布的同期同贷款利率计息。利息从2011年11月21日计付，郑作群请求从2007年12月21日计付利息，依法无据，不予支持。郑作群请求被告承担（2009）江民一初字第31号案及（2010）江民一初字第1700号案的案件受理费，该两件案的诉讼费是由法院判决确定由郑作群承担的诉讼费用，且该判决已发生法律效力，郑作群应按生效判决确定义务履行义务，不能作为本案的损失请求赔偿，郑作群的这一主张不予支持。高岭小学将工程结算，导致郑作群委托鉴定部门对其完成的工作量评估鉴定，因此造成的损失应由高岭小学承担，因郑作群已垫付该费用共4500元，郑作群请求被告向其支付鉴定费4000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，南宁市江南区人民法院于2012年7月20日作出（2012）江民一初字第1297号民事判决：一、被告高岭小学支付原告郑作群工程欠款278635.23元及其利息（利息自2011年11月21日起至判决确定的履行期限之日止，以278635.23元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告高岭小学向原告郑作群支付鉴定费4000元；三、驳回原告郑作群的其他诉讼请求。案件受理费3397元（已减半收取），原告郑作群承担197元，被告高岭小学承担3200元。申请再审人高岭小学申请再审称，一、原审法院认定申请再审人明知恒鸣公司转包涉案工程给陆岭存在过错，认定事实错误。申请再审人根本不知道承包人恒鸣公司将涉案工程转包给陆岭，陆岭又转包给郑作群进行施工的情况，直到郑作群起诉要求支付工程款，申请再审人才知道被申请人之间的具体关系，在此之前，申请再审人基于与恒鸣公司签订有《建设工程施工合同》，一直认为是恒鸣公司在实际履行合同。原审法院认定申请再审人存在过错并判决承担工程款实属不当。二、申请再审人已经将涉案的工程款全额支付给恒鸣公司，原审法院仍判决申请再审人承担支付工程款是错误的。1、原审已经查明申请再审人与恒鸣公司2007年8月30日签订的《建设工程施工合同》约定的涉案工程款总额为1342300元，价款采用固定价格合同方式确认，申请再审人已经支付工程款800000元，已足以支付郑作群主张的工程款278635.23元，申请再审人与郑作群没有任何关系，原审法院判决申请再审人支付工程款及利息是错误的；2、现有新证据证明申请再审人已经支付了1711156元工程款，不存在拖欠工程款的事实。三、申请再审人与郑作群不存在任何关系，也没有拖欠工程款的情况，本案的涉案工程款应由恒鸣公司、陆岭、郑作群相互协调处理，本案不应由申请再审人承担法律责任。请求：1、撤销（2012）江民一初字第1297号民事判决，驳回郑作群对申请再审人的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费由被申请人承担。被申请人郑作群答辩称，原审判决正确，应予以维持，且申请再审人提交的证据并非新证据，其支付的款项属于装修款，并非本案争议的工程款。被申请人恒鸣公司答辩称，原审判决认定的事实清楚，判决正确，请予以维持。被申请人陆岭未到庭参加诉讼，亦未答辩。本案的争议焦点：本案应由谁承担郑作群施工部分的工程欠款责任，高岭小学应否承担责任？本案再审审理期间，申请再审人高岭小学提交以下证据：1、银行支付凭证，证明高岭小学除支付原审认定的800000元的工程款外还另支付了859500元工程款；2、2009年6月29日转款凭证，证明高岭小学转款51656元给恒鸣公司；上述两份证据证明高岭小学除一审认定的800000元工程款外，还另支付911156元工程款，高岭小学共计支付给恒鸣公司工程款1711156元；3、《合同补充协议》，证明高岭小学支付的超出部分为368856元是工程质保金和装修款。经庭审质证，被申请人郑作群对证据的真实性没有异议，但认为该证据是2009年6月到2011年1月间形成的，本案是2012年才立案的，对方在一审时均未提出这些证据，说明其中涉及的款项并非本案的工程款，而是补充协议所涉及的综合楼的装修款。被申请人恒鸣公司对证据的真实性无异议，但认为涉案工程并未结算，涉案工程工程款虽是按定额结算，但有增量工程，工程款的具体数额还不清楚。本院对高岭小学提交的上述证据经审查认为，因郑作群与恒鸣公司对高岭小学提交证据的真实性均无异议，本院予以确认。高岭小学与恒鸣公司均对原审查明事实广西XX工程咨询有限公司的鉴定结果有异议，认为是郑作群单方委托鉴定，不予认可。但高岭小学与恒鸣公司均表示不申请鉴定。本院认为，虽然高岭小学与恒鸣公司对广西XX工程咨询有限公司的鉴定结果提出异议，但均表示不申请重新鉴定，也无证据推翻该鉴定结果，故本院对鉴定结果予以确认。同时高岭小学还对原审查明事实“2011年11月份，被告高岭小学对涉案工程已投入使用”有异议，认为涉案工程高岭小学是2012年9月份投入使用的，2011年11月份部分老师投入使用并非高岭小学投入使用，郑作群认为本案一审时，高岭小学已经自认是2011年11月份投入使用，恒鸣公司对此表示不清楚。本院认为，2011年11月份，高岭小学已经有部分教师搬入涉案工程，恒鸣公司也确认涉案工程在2011年11月份竣工，高岭小学主张2012年9月投入使用无证据证明，因此，高岭小学此异议不成立。对一审法院原审查明的事实“2007年，高岭小学将其综合楼发包给恒鸣公司建设，恒鸣公司又将该工程建设转包给陆岭，之后，陆岭将南宁市江南区高岭小学综合楼基础工程、住宅楼部分第一层主体工程以及基础超深的增加工程量转包给郑作群，由郑作群实际投资组织施工。”，本院认为，根据陆岭与恒鸣公司签订的《建设工程联营协议书》的合同内容来看，陆岭实为挂靠恒鸣公司承揽工程施工。故原审法院查明事实恒鸣公司又将高岭小学综合楼转包给陆岭不符合客观事实，对此事实本院不予确认，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院再审另查明，2007年8月30日，陆岭作为项目承包人（乙方）与恒鸣公司作为施工单位（甲方）就高岭小学综合楼工程签订的《建设工程联营协议书》还约定：乙方不享受甲方单位职工各项福利待遇（包括工资、岗位津贴、奖金、养老保险）；工程质量应达到发包人合同约定的质量标准，工程质量达不到发包人约定的质量标准时，由乙方承担违约责任及相关的法律责任。如需返工，返工费用由乙方承担；如工程发生安全生产事故，所发生费用及责任由乙方全部承担；在履行与建设单位签订的施工合同过程中，如出现违约情形，则该违约责任由乙方承担；乙方负责承包管理，盈亏自负，公司不负任何经济责任。2010年9月14日，高岭小学与恒鸣公司签订《合同补充协议》，约定将高岭小学综合楼装修承包给恒鸣公司，并约定已完成的主体、基础工程按原合同约定结算，主体验收合格后，甲方按原高岭小学综合楼的施工合同支付给乙方已完成的工程量的90%的工程款后，乙方进场施工。高岭小学综合楼主体工程建设，双方均认为增加了工程量，但均表示对增加部分不申请鉴定，高岭小学综合楼主体工程及装修工程至今未进行验收、结算。涉案工程在2007年11月份停工以后，直至2008年5月份才复工。截止至2008年2月底，高岭小学已经支付工程款600000元。截止2011年1月28日，高岭小学共支付恒鸣公司工程款1711156元。本院再审认为，一、关于合同的效力问题。2007年8月30日，陆岭与恒鸣公司就涉案工程签订了《建设工程联营协议书》，因陆岭不具有法定资质条件，故陆岭与恒鸣公司签订的《建设工程联营协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，属无效合同。原审法院对此认定并无不当，应予以维持。二、关于本案民事责任应如何承担的问题。挂靠是指单位或个人以赢利为目的，征得被挂靠单位的同意，并以被挂靠单位名义承揽施工任务，签订及履行建设工程施工合同的行为。陆岭与恒鸣公司签订的《建设工程联营协议书》中的约定，陆岭不享受恒鸣公司单位职工各项福利待遇（包括工资、岗位津贴、奖金、养老保险）；在工程质量达不到发包人约定的质量标准及履行施工合同中出现违约责任时，陆岭承担违约责任及相关的法律责任；如工程发生安全生产事故，所发生费用及责任由陆岭全部承担；陆岭负责承包管理，盈亏自负，恒鸣公司不负任何经济责任；涉案工程税费由陆岭承担，恒鸣公司按照工程造价的1.5%收取管理费。从陆岭与恒鸣公司签订的合同内容来看，陆岭实为挂靠恒鸣公司承揽工程施工。故原审判决认定恒鸣公司与陆岭之间为转包关系不当，本院予以纠正。郑作群作为涉案工程的综合楼基层工程、住宅楼部分第一层主体工程以及基础超深的增加工程的实际施工人，对其组织施工部分，虽未经组织验收，但是涉案工程高岭小学已经进行装修并实际使用，视为高岭小学对涉案工程质量已经认可，郑作群有权请求支付欠付工程款。陆岭作为涉案工程的实际承包人，应承担向郑作群支付工程款的责任；恒鸣公司作为被挂靠单位，应对挂靠人陆岭所欠实际施工人郑作群的工程款承担连带责任。根据广西XX工程咨询有限公司鉴定，郑作群施工部分的总造价为442135.23元，高岭小学与恒鸣公司主张该鉴定为郑作群单方委托，对鉴定结果不予认可，但双方均表示不申请重新鉴定，也未提交证据证明该鉴定不合法，因此，该鉴定结论确认的工程造价，本院予以采信。郑作群已获得工程款183500元，其主张工程欠款258635.23元，本院予以支持；同时，郑作群主张垫付的20000元，陆岭出具的收条上明确表示为高岭小学的工程投资款，应视为工程垫资，因此应按照工程欠款处理。由于郑作群完成工程后，要求高岭小学、恒鸣公司及陆岭支付工程款得到工程款遭到拒绝，因此其委托鉴定机构对其已完工的涉案工程部分进行鉴定所支出鉴定费4000元应予以支持。对于工程欠款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，原审法院根据上述规定，结合本案的实际情况，判令支付工程款的利息并无不当，本院予以确认。三、关于高岭小学应否承担支付郑作群工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，高岭小学作为发包人，仅在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中郑作群作为实际施工是在2007年6月进场施工至2007年11月11日完工，根据广西XX工程咨询有限公司鉴定，郑作群施工部分的总造价为442135.23元，加上其投资款20000元，合计462135.23元，并且涉案工程在郑作群2007年11月份完工以后，直至2008年5月才开始复工。而截止至2008年2月底，高岭小学已经支付工程款600000元，该款足以支付郑作群实际施工部分的工程款，因此，本案不存在发包人拖欠郑作群施工部分工程款的行为，因此，高岭小学不应对郑作群的工程欠款承担责任。原审法院判决高岭小学支付郑作群工程款无事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1297号民事判决；二、被申请人陆岭支付被申请人郑作群工程欠款278635.23元及利息（利息自2011年11月21日起至判决确定的履行期限止，以278635.23元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）；三、被申请人陆岭支付被申请人郑作群鉴定费4000元；四、被申请人广西恒鸣建设工程公司对上述第二项、第三项款项的支付承担连带责任；五、驳回被申请人郑作群的其他诉讼请求。一审案件受理费3397元（已减半收取）由陆岭承担、再审案件受理费5500元由陆岭、广西恒鸣建设工程公司承担，南宁市江南区高岭小学已经预交3397元，由本院退回南宁市江南区高岭小学。上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 罗建燕代理审判员 朱菲菲代理审判员 梁树俊二〇一三年十二月十六日书 记 员 梁 兵附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。6、《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。7、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。8、《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。9、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 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