（2013）鼓民初字第4663号

裁判日期: 2013-12-16

公开日期: 2014-05-29

案件名称

原告潘永华与被告江苏致臻雍福会餐饮有限公司劳动争议纠纷一案的民事判决书

法院

南京市鼓楼区人民法院

所属地区

南京市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

潘永华,江苏致臻雍福会餐饮有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第二十九条，第三十一条，第四十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》：第五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第三十九条第一款，第六十四条第一款，第一百四十二条

全文

南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2013）鼓民初字第4663号原告潘永华，男，汉族。委托代理人贾媛媛、刘备，江苏当代国安律师事务所律师。被告江苏致臻雍福会餐饮有限公司。法定代表人王向阳，经理。委托代理人李敏，男，汉族，江苏致臻雍福会餐饮有限公司员工。委托代理人梁熹，女，汉族，江苏致臻雍福会餐饮有限公司员工。原告潘永华诉被告江苏致臻雍福会餐饮有限公司（以下简称致臻雍福会公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘永华的委托代理人贾媛媛，被告致臻雍福会公司的委托代理人梁熹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘永华诉称：原告于2007年10月入职被告处担任后厨案板一职，工作时间为每周上六天班，每天工作9个小时，但被告并未支付双休日加班费，而且法定节假日加班费也未支付。2013年4月2日，被告在未与原告协商的情况下，单方面将原��的工作岗位变更为传菜，每月工资变为1400元，并不准许原告进入后厨工作。在此情况下，原告2013年4月6日申请仲裁，此后未去被告处工作。因申请主体有误，原告主动撤回了仲裁申请，并于2013年5月31日再次申请仲裁后诉至法院，请求判令被告：1、支付休息日加班费19136元（184元／天×52天＊200%=19136元）；2、支付法定节假日加班费3036元（184元／天×5.5天＊300%=3036元）；3、补交2007年10月-2013年3月期间社保；4、支付自2007年10月至2013年4月的经济补偿金24000元（4000元／月×6年）。被告致臻雍福会公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告不应当给付，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：潘永华（乙方）与致臻雍福会公司（甲方）先后于2011年6月15日和2012年6月22日签订两份劳动合同，末期劳动合同期限为2012年6月15日至2013年6月14日。该劳动合同约定：1、潘永华工作地点为白下区新世纪广场5楼的经营场所，工作岗位为在出品部门从事厨部工作。公司因工作需要和乙方的能力和表现，按照合理使用的原则，经与乙方协商，可以变动乙方的工作岗位。2、双方实行标准工时制。双方签订劳动合同后，致臻雍福会公司仅为潘永华缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险。审理中，双方确认潘永华每周工作六天，但潘永华称每天工作时间为9个小时，为上午9：30-14：00、下午16：30-21：00，其中包含午餐和晚餐时间之内，但该时间并不固定。致臻雍福会公司称潘永华每天工作时间为6.5个小时，上午10：30-14：00、下午16：30-19：30（上述时间内包含其午餐和晚餐时间共1个小时），故潘永华每周工作时间为39个小时，并未超过40个小时，故不应向其支付双休日加班工资。为支持自己的主张，致臻雍福会公司提交考勤表和工资表。潘永华对考勤表真实性有异议，该考勤表无劳动者的签字。致臻雍福会公司提交的工资表中载明潘永华的工资构成为基本工资1400元＋岗位工资1000元＋绩效工资650元＋交通费补贴150元＋餐费补贴100元＋其他补贴（零星加班奖励等，每月数额700元-900元不等），致臻雍福会公司主张工资构成中“其他补贴（零星加班奖励等）”就是发放的加班费。潘永华对该工资组成明细不认可，认为其并未支付加班工资，工资单没有原告的签字。对于法定节假日加班，致臻雍福会公司提交的考勤表中载明潘永华仅在2012年10月2日和2012年10月3日存在节假日加班，其他法定节假日均休息。潘永华提交电子打卡记录，该记录为复印件，且字迹模糊，无法辨别。致臻雍福会公司对该电子打卡记录真实性不予认可。审理中，关于潘永华的入职时间，致臻雍福会公司主张系2011年6月15日，潘永华称其2007��10月就已入职，其工作地点一直就在新世纪广场5楼未变，但被告单位名称却有变化，应属于关联企业，其工龄应连续计算，并提交了三份工商登记资料和其2008年9月以来的工资银行打卡记录，根据该工商登记资料记载，南京致真雍福会餐饮有限公司成立于2007年6月11日，法定代表人为周元久，注册地点为南京市白下区太平南路1号新世纪广场5层，股东为南京致真投资管理有限公司、姚伟基、李健昌三人，现为在业状态。南京雍雅会餐饮有限公司成立于2010年1月29日，法定代表人为王曙明，注册地点为南京市白下区太平南路1号新世纪广场5层，股东为南京明曦投资发展有限公司，现为在业状态。南京致臻雍福会餐饮有限公司成立于2010年6月11日，法定代表人为王向阳，注册地点为南京市下关区建宁路300号，股东为南京明曦投资发展有限公司、姚培旗、李健昌三人，现为在��状态。根据潘永华华夏银行打卡记录记载，其2008年9月9日工资的发放人为南京致真雍福会餐饮有限公司。另查明，潘永华2012年8月至2013年2月的应发工资数额分别为3780元、4132元、4000元、4000元、4000元、4200元、4000元，平均月工资为4016元。2013年4月2日，致臻雍福会公司张贴人事变动表，将潘永华调岗至传菜员。因不服该调岗决定，2013年4月6日，潘永华向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付加班工资和经济补偿金，其主张经济补偿金的理由为单位没有缴纳社保，未支付加班费，单方变更工作岗位，故潘永华要求与被告解除劳动关系并支付经济补偿金。因主体有误，潘永华撤回了该仲裁申请。2013年5月20日，致臻雍福会公司向潘永华下发旷工告知函，称潘永华在2013年4月2日至5月20日期间，连续旷工三日以上，已属严重违反公司的规章制度，限其于三日内到公司办理离职手续。2013年5月23日，致臻雍福会公司下发解除劳动合同通知书，称潘永华因严重违反公司的规章制度，决定于2013年5月20日起解除双方的劳动合同。2013年5月31日，潘永华再次向该仲裁委申请仲裁，该仲裁委未在45天内审理完毕，潘永华遂诉至本院要求判如所请。上述事实，有原告潘永华提供的照片、人事变动表、仲裁裁决书、工商登记资料、银行打卡记录、旷工告知函，被告致臻雍福会公司提供的劳动合同、员工手册及声明、考勤表、工资表、解除劳动合同通知书，以及本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。下面就潘永华的各项诉请分别评判如下：关于双休日加班工资问题。本院认为，因劳动争议的仲裁保护时效为一年，潘永华于2013年4月6日申请仲裁，故本院仅对其2012��4月6日至2013年4月6日之间的加班工资予以支持。雍福会提交的考勤表虽无潘永华本人签字确认，但记载内容与双方的陈述相互印证，故本院予以采信。根据考勤表的记载，潘永华在2012年4月6日至2013年4月6日期间共存在双休日加班50天。其一，关于潘永华工作时间。发生劳动争议，当事人对自己的主张由责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应承担举证不能的法律责任。用人单位在用工过程中，应当建立考勤制度书面记录劳动者的出勤情况，并由劳动者核对后签字确认。现致臻雍福会公司制作的考勤表上未让劳动者签字，且双方对工作时间产生争议，致臻雍福会公司应对潘永华的工作时间承担举证不能的法律后果。潘永华陈述其每天在单位时间为9个小时，扣减午餐和晚餐时间1个小时，本院认定其每天工作8个小时。因��永华每周工作六天，故应认定其每周工作48小时，超出法定40个小时之外的8个小时应作为加班时间计算加班工资。其二，关于加班工资支付情况。致臻雍福会公司庭审中主张工资表中“其他补贴（零星加班奖励等）”就是发放的加班费，该陈述不但与双方签订的劳动合同中约定实行标准工时制不一致，也与其在庭审中陈述潘永华的工作时间每周不超40个小时故不存在双休日加班的情况相违背，且该工资表并无劳动者本人签字确认，故致臻雍福会公司主张已发放加班费的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。其三，关于加班工资计算基数。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者��十二个月平均工资计算。故潘永华的加班工资计算基数应为应发工资的平均数4016元，原告主张每天按照184元计算，不违反相关法律规定，本院予以支持。因潘永华全年双休日加班天数为50天，其双休日加班工资应为18400元（184元／天×50天×200%）。关于法定节假日加班工资问题。本院认为，被告提交的考勤表记载原告在2012年10月2日和10月3日存在两天法定节假日加班，本院对此予以认定。潘永华主张其在解除劳动合同前一年内存在其他3.5天的法定节假日加班，因其未提交相应证据，本院不予认定。如上所述，本院认定被告未向原告支付该两天的加班工资。根据上述加班工资计算基数184元／天，致臻雍福会公司应支付潘永华法定节假日加班工资为1104元（184元／天×2天×300%）。关于补交社保的诉讼请求，不属于人民法院的受理范围，本院对此不予理涉。关于经济补偿��的诉讼请求。本院认为，因用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。首先，潘永华的工作地点一直未变，均在新世纪广场5楼，而南京致真雍福会餐饮有限公司、南京雍雅会餐饮有限公司的注册地点均在上述地址，江苏致臻雍福会餐饮有限公司虽注册地点不在新世纪广场5楼，但其与潘永华签订劳动合同后安排潘永华的工作地点也在新世纪广场5楼，三家公司的股东也相互重合，经营地点也一致，符合关联企业的特征，应对其工作年限连续计算。其次，关于潘永华解除劳动合同时间的认定。本案中，2013年4月2日，被告张贴人事变动表，将潘永华调岗至传菜员岗位。潘永华后于2013年4月6日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付加班工资和经济补偿金，其主张经济补偿金的理由为单位没有缴纳社保，未支付加班费。致臻雍福会公司后于2013年5月23日向潘永华下发解除劳动合同通知书。综观双方解除劳动合同的全过程，应认定潘永华于2013年4月6日依照劳动合同法第38条行使了即时解除权。双方的劳动合同关系已于2013年4月6日解除。最后，关于潘永华入职时间的认定。劳动者对自己的入职时间承担初步举证责任。潘永华称其2007年10月入职，但根据其提交的华夏银行的工资发放记录记载其2008年9月9日工资的发放人为南京致真雍福会餐饮有限公司，应可认定潘��华在2008年9月入职南京致真雍福会餐饮有限公司。综上，潘永华于2008年9月入职，于2013年4月解除劳动合同，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为4016元，其按照每月4000元主张，系对其民事权利的处分，本院予以确认。故致臻雍福会公司应当支付经济补偿金为20000元（4000元×5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十八条、第四十七条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏致臻雍福会餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告潘永华双休日加班工资18400元、法定节假日加班工资1104元、经济补偿金20000元，合计39504元；二、驳回原告潘永华的其他诉讼请求��如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审　判　长　　刘桂占代理审判员　　周　磊人民陪审员　　林　青二〇一三年十二月十六日见习书记员　　尹艳芳更多数据：