（2013）常行终字第58号

裁判日期: 2013-12-16

公开日期: 2014-06-10

案件名称

彭成阳与安乡县公安局治安行政处理决定一案行政判决书

法院

湖南省常德市中级人民法院

所属地区

湖南省常德市

案件类型

行政案件

审理程序

二审

当事人

彭成阳,安乡县公安局

案由

法律依据

《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》：第五条第一款；《中华人民共和国行政处罚法》：第八条；《中华人民共和国治安管理处罚法》：第十条第一款；《公安机关办理行政案件程序规定（2006年）》：第一百四十七条第一款，第一百五十条第一款，第九十五条第一款，第六十三条第一款；《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十一��

全文

湖南省常德市中级人民法院行政判决书（2013）常行终字第58号上诉人（原审原告）彭成阳，住湖南省安乡县。委托代理人钟海鹰，湖南信义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安乡县公安局。住所地湖南省安乡县。法定代表人黄淳，该局局长。委托代理人徐峻，该局工作人员。委托代理人刘国安，该局工作人员。上诉人彭成阳因诉被上诉人安乡县公安局治安行政处理决定一案，��服湖南省安乡县人民法院（2013）安行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年11月21日对本案进行了公开开庭审理。上诉人彭成阳及其委托代理人钟海鹰，被上诉人的委托代理人徐峻、刘国安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年5月27日22时许，安乡县公安局接到群众匿名电话报警称，长鹰大酒店430房间有人聚众赌博。该局刑警大队民警汤某、胡某某等人即赶往现场。经检查发现，有5男2女正在该房间用骨牌以“推牌九”（俗称“搬点子”）方式进行赌博，现场查获赌资98700元（后退还案外人刘灵芝2000元），实际查获96700元，并当场予以扣押。经依法询问及组织辨认，安乡县公安局认定参赌人员为彭成阳、周某某、李某某、彭某某、陈某某、文某某、郭某某等7人。彭成阳与李某某、周某某、彭某某4人为“正方��轮流坐庄。事先约定庄家每次押注500元以上，闲家每次押注100元以上，上不封顶，庄家“满档”自行决定。在赌博过程中，庄家每次实际押注为500-1000元，闲家每次押注为100-300元不等，除正方4人外，其余人员系“搭虾子”，每次押注100元。至查获时止，彭成阳自称赢了3000余元。安乡县公安局查获并扣押的96700元赌资内，彭成阳的赌资为76700元（其身上及桌面上12700元，其身后座椅上的挎包内64000元）周先耀、彭一兵的赌资各10000元。5月28日，安乡县公安局以彭成阳等人聚众赌博情节严重、危害极大为由，作出安公（刑）决字（2013）第0313号行政处罚决定，决定对彭成阳行政拘留15天并处罚款3000元。同时作出并送达了安公（刑）缴（2013）0292号收缴物品清单，决定收缴原告彭成阳赌资76700元。彭成阳对安乡县公安局作出的安公（刑）决字（2013）第0313号行政处罚决定不持异议，但对其作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴物品清单不服，认为该行政行为形式不合法，程序违法，且自己身后挎包内的64000元系用来交还工程设备按揭款的资金，不应作为赌资予以收缴，遂诉至法院，要求部分撤销收缴强制措施，退还现金64000元。原审法院认为，安乡县公安局对辖区内违反治安管理的行为人作出行政处罚和行政强制措施，是履行法定职责。本案中，安乡县公安局在接到群众举报后，经现场检查、询问、组织辨认，确认彭成阳参与赌博并对其作出行政处罚、强制收缴措施认定的事实成立、证据充分、程序合法、适用法律正确，且彭成阳对安乡县公安局作出的安公（刑）决字（2013）第0313号行政处罚决定不持异议。彭成阳认为自己放在身后挎包内的64000元现金系偿还按揭款不属于赌资的理由不能成立。人民币作为流通货币，其用途与支付对象��非特定，且本案中彭成阳等人采取搬点子方式赌博，输赢大小无法预见，需要多少赌资无法准确判断，加之彭成阳已将资金带入赌场，置于自己的座椅上，安乡县公安局将其认定为赌资并无不当。该局对彭成阳作出的公安行政处罚和强制收缴措施是在查处同一治安案件中作出的二个具体行政行为，适用程序合法。收缴物品清单告知了原告的救济途径和期限，实际上是公安行政强制收缴措施，未损害彭成阳的合法权益。文号为安公（刑）缴（2013）0292号的“（刑）”是公安机关对内部办案单位的标注，并非作为刑事案件办理，不影响被告对本案作出的具体行政行为的效力。原告的诉讼理由不能成立，被告的具体行政行为依法予以维持。据此，原审法院遂判决：维持安乡县公安局作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定，驳回彭成阳返还64000元的诉讼请求。案件受理费50元，由彭成阳负担。彭成阳不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人收缴上诉人76700元现金的行为属于行政处罚，而不是行政强制措施，因此，被上诉人应当向当事人送达行政处罚决定书而不是《收缴物品清单》；2、被上诉人扣押上诉人76700元现金应当制作《证据保全决定书》而被上诉人仅向上诉人送达了一份《证据保全清单》；3、被上诉人制作的询问笔录中其办案人员仅在开头或结尾处签名，不符合法律要求；4、被上诉人的办案人员在扣押上诉人76700元现金前，未依法向其负责人报批；上诉人参与到赌博中的钱只有12700元，其身后挎包内的64000元未用于赌博，不属赌资。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定；由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人安乡县公安局辩称：其收缴上诉人赌资76700元的行政处理决定形式合法、程序合法，原审认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为：上诉人彭成阳对被上诉人安乡县公安局的主体资格及其作出的安公（刑）决字（2013）第0313号行政处罚决定并无异议。本案的争议焦点在于：1、上诉人彭成阳用于赌博的赌资数额；2、被上诉人安乡县公安局作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定是行政处罚还是行政处理决定；3、被上诉人安乡县公安局作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定是否合法。上诉人彭成阳用于赌博的赌资应认定为76700元。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条第一款规定“赌博中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”彭成阳放在身上、赌桌上的12700元及其身后挎包内的64000元，是由其随身携带的，可以由其直接支配并直接用作赌注的款物，均应认定为赌资。至于其是否动用该笔款物，主要取决于其参赌时的“手气”，并不影响“赌资”的认定。另外，彭成阳进入赌场的时间及其被公关机关抓获的时间均发生在金融部门停止营业以后，因此，上诉人提出的“放在身后挎包内的64000元现金系偿还按揭款不属于赌资”的上诉理由不仅与客观事实不符，也不合常理，对其该项辩解不予采纳。被上诉人安乡县公安局作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定是行政处理行为。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十条的规定，治安管理处罚的种类分为警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证、对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。该法第十一条第一款规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行人的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。由此可见，关于处罚的种类，《中华人民共和国行政处罚法》以及《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定不尽一致，按照特别法优于普通法的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》，也即强制收缴赌资的行为不属于治安管理处罚的类别。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第（二）项规定：“对有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当作出予以追缴或者收缴的处理决定。”因��，被上诉人安乡县公安局作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定是一种行政处理行为。被上诉人安乡县公安局作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴决定合法。被上诉人在作出收缴决定前经过内部审批、制作并送达了收缴清单、交待了诉权、起诉期限等，该处理决定认定事实清楚、程序合法。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十条第二款规定，“作出罚款处罚的，行政处罚决定书应当载明逾期不缴纳罚款依法加处罚款的标准和最高限额；对涉案财物作出处理的，行政处罚决定书应当附没收、收缴、追缴物品清单。”因此，对于收缴行为，被上诉人只需制作收缴物品清单，而无需制作决定书。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条第一款的规定“实施扣押、扣留、查封、抽样取证、先行登记保存等证据保全措施时，应当会同当事人查点清楚，制作并当场交付证据保全决定书。必要时，应当对采取证据保全措施的证据进行拍照或者对采取证据保全的过程进行录像。”因此，上诉人诉称“被上诉人扣押上诉人76700元现金未依法制作《证据保全决定书》”的上诉理由成立。但综合本案实际来看，虽然被上诉人在扣押上诉人76700元现金时，未依法制作《证据保全决定书》，但被上诉人在其作出的安公（刑）缴（2013）0292号收缴清单上就收缴该76700元现金问题，向上诉人交待了诉权、起诉期限等内容，因此，本院认为被上诉人未制作并当场交付证据保全决定书的行为，并未对上诉人的诉权产生实际影响，属于办案程序中的瑕疵，并不构成程序违法。上诉人诉称的“被上诉人制作的询问笔录中其办案人员仅在开头或结尾处签名，不符合法律要求”的上诉理由不能成立。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条规定“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后，应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。办案人民警察应当在询问笔录上签名，翻译人员应当在询问笔录的结尾处签名。”由此可见，该规定仅要求被询问人在询问笔录上逐页签名或者捺指印，而未要求办案人员在询问笔录上逐页签名。因此，办案人员在询问笔录的开头或结尾处签名并不违反规定。综上所述，原审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律、法规正确，原审判决应予维持。上诉人彭成阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，��决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人彭成阳负担。本判决为终审判决。审　判　长　　文国银审　判　员　　涂江波审　判　员　　王继春二〇一三年十二月十六日代理书记员　　黄　莺微信公众号“”