（2013）珠中法民一终字第1026号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-04-02
案件名称
冯恋栖与珠海市香洲皇冠众合蛋糕店劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
冯恋栖,珠海市香洲皇冠众合蛋糕店
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第十四条第一款，第四十六条，第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《职工带薪年休假条例》：第五条第一款，第三条第一款；《企业职工带薪年休假实施办法》：第十一条第一款；《广东省失业保险条例》：第二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）珠中法民一终字第1026号上诉人（原审被告）：冯恋栖，女，侗族，1970年7月20日出生，户籍所在地：湖南省会同县，现住广东省珠海市香洲区。委托代理人：贾永莲，广东友邦方达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市香洲皇冠众合蛋糕店，经营场所：珠海市香洲区。业主：黄丽生，男，汉族，1948年10月8日出生，住广东省茂名市茂南区。委托代理人：黄威，广东晨光律师事务所律师。委托代理人：李轩，广东晨光律师事务所律师。上诉人冯恋栖因与被上诉人珠海市香洲皇冠众合蛋糕店（以下简称“皇冠蛋糕店”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，冯恋栖于2008年3月入职皇冠蛋糕店从事蛋糕裱花师工作。2011年4月至12月在皇冠蛋糕店夏湾店工作，其余时间在凤凰北店工作。双方没有签订劳动合同，皇冠蛋糕店没有为冯恋栖参加社会保险。冯恋栖上班采用打卡方式考勤，2011年4月前每天工作10小时，之后每天9小时，含吃饭时间，每月休息3天。工资由皇冠蛋糕店直接通过银行发放，工资包含底薪加奖金，冯恋栖认为基本工资为1800元，皇冠蛋糕店认为是珠海市最低工资标准。皇冠蛋糕店提供的工资表显示，冯恋栖的工资包含基本工资1150元和奖金等项目，离职前的月平均工资为2200元。2011年7月2日，冯恋栖在工作期间不慎摔倒，2012年8月29日经珠海市香洲区人力资源和社会保障局认定为工伤。冯恋栖提供的疾病证明书显示，冯恋栖医嘱2011年7月4日休息两周，2011年7月16日休息两天，2011年7月18日全休三周，2011年7月25日休息两周，2012年5月24日全休七天，合计全休49天（2011年7月4日与7月16日的时间重合）。2012年5月，皇冠蛋糕店安排冯恋栖到面包工厂工作，2012年5月20日，冯恋栖填写了《辞工书》，辞工理由处注明：“暂不想调离本职工作”。冯恋栖考勤至2012年5月19日，2012年5月20日至2012年5月26日共7天时间为冯恋栖的年休假时间，皇冠蛋糕店结算冯恋栖的工资至2012年5月26日。冯恋栖认为在5月24日向主管口头请假。2012年6月2日，冯恋栖给皇冠蛋糕店管理人员发短信要求回来上班，短信内容为：“我不辞职，我休完假已回店上班，不足之处请包涵。”皇冠蛋糕店认为冯恋栖于2012年5月26日休完年休假已经离职，不认可其口头请假的事情。2012年9月25日，冯恋栖申请劳动仲裁，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会（2012）珠香劳仲裁字第894号仲裁裁决书裁决：皇冠蛋糕店支付冯恋栖医疗费200元、2011年5月27日至2012年5月26日期间加班工资5851元、2010年1月至2012年5月26日期间年休假工资793元、2011年7月16日至8月15日期间的工资1552元；驳回冯恋栖的其他仲裁请求。之后，双方都不服仲裁裁决结果，提起本案诉讼。另查明，皇冠蛋糕店为个体工商户，经营者为黄丽生。原审法院认为：当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告。本案中皇冠蛋糕店先提起诉讼，审理过程中，冯恋栖也提起诉讼，原审法院以先起诉的皇冠蛋糕店为原告，冯恋栖为被告，对于双方的诉讼请求一并处理。皇冠蛋糕店为个体工商户，本案以其营业执照上登记的字号“珠海市香洲皇冠众合蛋糕店”为当事人。关于冯恋栖的各项诉讼请求，原审法院认定如下：1、未签订书面合同的二倍工资差额问题。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定，“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”参照此规定，案件中冯恋栖2008年3月入职皇冠蛋糕店，一直未签订劳动合同，冯恋栖于2012年申请仲裁，所以冯恋栖的此项诉讼请求，超过仲裁时效，原审法院不予支持。2、赔偿金问题。冯恋栖在《辞工书》上辞工原因处写明“暂不想调离本职工作”，《辞工书》虽是皇冠蛋糕店提供的格式文本，但内容明确，且为冯恋栖自行填写，辞工的意思表示清晰明确。从冯恋栖离职的具体情况来看，冯恋栖的考勤至2012年5月19日，5月20日至26日休假，其认为在5月24日左右因病口头申请过请假，并没有证据证明，6月2日已经休完假一周左右，其给皇冠蛋糕店的短信说到“我不辞职”，所以综合以上的过程分析，应认定辞工书是冯恋栖自行辞职的真实意思表示，双方劳动关系至2012年5月26日休假结束时终止，冯恋栖主张皇冠蛋糕店非法辞退，缺乏事实依据，以此要求皇冠蛋糕店支付违法解除的赔偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。3、关于加班工资的问题。双方未签订劳动合同，皇冠蛋糕店提供的工资单证明冯恋栖的工资包含了部分支付的加班费，加班费的计算基数应以正常工作时间的工资为准，按照基本工资1150元计算。对于冯恋栖加班时间的认定，以其每月考勤表上的统计时间认定为，2011年3月至2012年5月平日加班时间共计458小时，计算加班费为1150／21.75／8×150%×458=4540.52元；周六、日共计781.5小时，计算加班费为1150／21.75／8×200%×781.5=10330.17元；节假日加班共计90.5小时，加班费为1150／21.75／8×300%×90.5=1794.40元，以上共计16665.09元，从工资表上显示此期间已经发放加班费10570元，尚欠6095.09元，皇冠蛋糕店应予支付。冯恋栖要求的2011年3月之前的加班情况，没有提供证据证明，且每月的工资中已有加班费的项目和发放，对于此部分的请求，原审法院不予支持。4、冯恋栖2010年1月至2012年5月26日可享受的年假共计12天，2012年5月20日至5月26日共休7天，尚有5天的年休假，皇冠蛋糕店应支付工资为1150／21.75×5×200%=528.74元。5、关于因病未足额支付的工资问题。冯恋栖因病休假的天数为49天，其中2011年7月13日至15日、8月11日、8月17日至31日，有考勤记录，显示冯恋栖实际上班，皇冠蛋糕店已经支付了工资，剩余30天，皇冠蛋糕店应该补充支付给冯恋栖的工资为1150／21.75×30=1586.20元。6、关于工伤引起的医疗等相关费用的问题。冯恋栖于2012年5月24日支出医疗费191.35元，提供了相关病历和医疗票据，皇冠蛋糕店应予支付。冯恋栖主张的工伤期间的营养费、生活补助费、就业补助费、后续医疗费及精神损失费，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。7、关于奖金问题。冯恋栖的工资条显示其每月领取的工资中有奖金项目，且双方对奖金问题没有明确约定，冯恋栖也没有举证证明关于奖金的制度规定，现冯恋栖要求皇冠蛋糕店支付奖金10800元，没有依据，原审法院不予支持。8、关于交通费的问题。双方没有对上班的交通费用做出过约定，对于每月的补贴皇冠蛋糕店没有相关的制度规定，冯恋栖也一直没有领取过该费用，现要求皇冠蛋糕店按每月120元支付交通费，没有事实依据，原审法院不予支持。2011年春节期间的火车票和的士票，没有证据显示该票据与冯恋栖的关联性，且在购票和上班时间的问题上，冯恋栖可主动协调和及早安排，由此产生的费用要求皇冠蛋糕店承担，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。9、关于社保的相关问题。冯恋栖要求皇冠蛋糕店补缴社保，不属于劳动争议案件处理的范畴，冯恋栖可依法向相关部门提出申请。关于失业金的问题，《广东省失业保险条例》中规定了可以领取失业保险的条件须符合缴费期限满一年、非本人意愿中断就业、办理失业保险金领取手续、有就业意向等条件，现冯恋栖不符合上述规定的领取条件，要求皇冠蛋糕店支付失业金损失，原审法院不予支持。冯恋栖要求皇冠蛋糕店支付未购买社保产生的医疗费用18000元、后续治疗手术费、护理费、营养费没有法律和事实依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十六条、第八十二条、第八十七条之规定，原审法院作出如下判决：一、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于判决发生法律效力之日起十日内向冯恋栖支付加班费6095.09元；二、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖年休假工资528.74元；三、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖医疗费191.35元；四、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖2011年7月16日至8月15日的工资1589.20元；五、驳回珠海市香洲皇冠众合蛋糕店的其他诉讼请求；六、驳回冯恋栖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费10元，由珠海市香洲皇冠众合蛋糕店负担。一审判决后，冯恋栖不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，判令皇冠蛋糕店向冯恋栖支付以下款项：1、未签订书面劳动合同的二倍工资差额26103元，2、加班费59447元和12695元及22258元合计94400元，3、凤凰店奖金10800元，4、春节节假日加班费6983元，5、工伤医疗费200元、工伤工资金额4801元、以及工伤期间营养费3080元、生活补助费3520元、就业补助费9492元、后续医疗费及精神损失费合计30000元，6、违法解除劳动合同的赔偿金21357元，7、失业金4600元，8、带薪年休假工资4255元，9、交通费1660元，10、补交2008年3月——2012年5月社保，11、因皇冠蛋糕店未购买社保产生的疾病医疗费用18000元、后续医疗手术费、护理费、营养费10000元。事实与理由：一、原审判决认定冯恋栖二倍工资诉求超过仲裁时效有误。首先，冯恋栖在职期间多次以书面形式要求皇冠蛋糕店与其签订劳动合同，但其未作任何回复且不与冯恋栖签合同；其次，冯恋栖向原审法院提交的2009年2月、2010年2月、2010年5月、2011年5月四张《申请书》足以证明冯恋栖一直向皇冠蛋糕店要求签订劳动合同的事实；最后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（发释（2006）6号）第十三条对仲裁时效中断的相关规定，原审法院无视冯恋栖多次向皇冠蛋糕店主张权利的证据，认定冯恋栖主张二倍工资的诉求已超诉讼时效没有事实依据，与法律相悖，根据《劳动合同法》第八十二条规定，皇冠蛋糕店应当向冯恋栖支付未签订劳动合同的二倍工资差额26103元。二、原审判决认定皇冠蛋糕店无需支付违法解除劳动关系的赔偿金没有查明事实。皇冠蛋糕店在未与冯恋栖协商一致的情况下要求冯恋栖调岗，冯恋栖不同意就强迫其写辞工书，之后安排冯恋栖休假，调休结束后不顾冯恋栖不愿辞工的意思单方解除劳动合同；原审判决将冯恋栖书写“暂时不愿调离本职工作”认定为其自愿离职忽视了冯恋栖自身的真实意愿，根据冯恋栖提交的“037录音”可证明冯恋栖写下辞工书并非自愿。三、原审法院认定冯恋栖没有提交2011年3月之前加班情况的事实错误。冯恋栖已经提交了2009年1月至2009年12月工资袋，2011年1月至3月的考勤卡等证据，因此，皇冠蛋糕店应当支付加班费共计94400元；此外，由于冯恋栖的工资构成是以日工资作为计算基数，因此原审法院以珠海市最低工资标准作为计算加班费的依据有误；最后，冯恋栖2011年4月—2012年5月实际收到加班费1681元，皇冠蛋糕店并未支付10570元加班费，因此原审判决在计算加班费中减去冯恋栖并未领取到的加班费10570元依据错误，因此，皇冠蛋糕店应当支付2011年4月—2012年5月加班费32707元。四、原审法院遗漏了冯恋栖请求皇冠蛋糕店支付春节节假日加班费6983元的诉讼请求。五、原审法院计算冯恋栖年休假数额错误。根据相关法律规定，冯恋栖享有20天的带薪年休假，扣已经休完的7天，还剩13天带薪年假，因此，皇冠蛋糕店应当支付冯恋栖带薪年假工资4255元。（2373／21.75×13×300%=4255）。六、原审判决关于冯恋栖工伤期间医疗费及未足额支付工资事实认定存在错误。根据冯恋栖一审时提交的工伤认定书及病历资料，医嘱应当休息44天，且根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，工伤期间皇冠蛋糕店未足额支付的工资应以原工资福利待遇计算，而冯恋栖实际月平均工资为2373元，而不应以1150元计算工伤期间的工资，此外，皇冠蛋糕店应支付冯恋栖工伤医疗费200元、工伤工资4801元及其他费用50000元。七、原审判决皇冠蛋糕店无须支付冯恋栖奖金没有事实依据，也不符合同工同酬的法律规定。原审中皇冠蛋糕店对于奖金的陈述为个别人有领取过奖金，理应在一审举证期限内出示奖金发放办法及相关计算依据，本案中的用人单位应持有发放奖金规定的原件，此外，同工同酬系劳动合同法赋予劳动者的权利，在其他员工有奖金的情况下，皇冠蛋糕店应当支付冯恋栖应得的奖金工资10800元。八、原审判决对交通费的认定错误。由于皇冠蛋糕店安排冯恋栖加班导致的火车票作废，以及加班无公交车只得打的上下班的的士费80元，同事上下班都在报车费，该项费用应当由皇冠蛋糕店承担。九、原审法院判决忽视皇冠蛋糕店的责任与义务，增加冯恋栖的诉讼负担。冯恋栖在皇冠蛋糕店工作期间曾多次要求皇冠蛋糕店为其办理社保，但是皇冠蛋糕店多次推脱，拒不履行其自身应承担的扣缴义务，此外，冯恋栖本人并非珠海市本地户籍，在公司不为其参加社保时，冯恋栖就丧失了领取失业金等的前提条件，由此造成的损失皇冠蛋糕店理应承担。十、原审法院根据《广东省失业保险条例》认定冯恋栖不符合领取失业金的条件适用法律错误。适用该条例的前提是已经购买了社会保险，但是由于皇冠蛋糕店没有为冯恋栖缴纳社保，导致冯恋栖无法领取失业金，该损失应当由皇冠蛋糕店承担。因此，皇冠蛋糕店应支付冯恋栖失业金4600元。十一、冯恋栖在职期间产生的疾病预期医疗费应由皇冠蛋糕店支付。皇冠蛋糕店应当向冯恋栖支付预期医疗费18000元及预期手术费10000元。综上，原审法院认定事实不清，适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判。皇冠蛋糕店答辩称：一、冯恋栖所主张的未签订书面劳动合同双倍工资已超过仲裁时效，依法不应被支持。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十五条规定，本案中，冯恋栖于2008年3月入职，2012年5月自愿辞职，且在职期间并未向皇冠蛋糕店提出要求签订书面劳动合同，依据上述规定，冯恋栖申请劳动仲裁的期限至2010年1月届满，但其却在2012年申请劳动仲裁，其申请劳动仲裁的时间早已超过仲裁时效，另一方面，根据《中华人民共和国劳动法》第十四条第三款之规定，从2009年3月起，皇冠蛋糕店与冯恋栖已视为签订无固定期限的劳动合同，故从以上两方面说，冯恋栖之上诉请求并无事实及法律依据。二、皇冠蛋糕店已向冯恋栖支付加班工资，冯恋栖再次主张的加班工资无事实及法律依据，依法应予以驳回。皇冠蛋糕店在一审中向法院提交了考勤卡、加班时间记录及工资发放单据，从以上证据中可以得出，冯恋栖2011年3月至2012年5月加班费总计16665.09元，皇冠蛋糕店已向其支付10570元，冯恋栖在上诉状中诉求的加班费数额是与客观情况严重不符的，依法应予以驳回。三、冯恋栖自愿与皇冠蛋糕店解除劳动关系，皇冠蛋糕店不需向其支付赔偿金。冯恋栖在《辞工书》上写明辞职原因是因为“暂不想调离本职工作”，该意思是冯恋栖的真实意思表示，且明晰明确，故冯恋栖已于2012年5月20日与皇冠蛋糕店合法解除了劳动关系，据此，皇冠蛋糕店不存在任何违法解除劳动合同的行为，故不需向冯恋栖支付任何补偿金。四、冯恋栖所提奖金并无任何事实及法律依据。双方并未对奖金有明确的约定，且冯恋栖并未举证证明关于奖金制度的规定，退一步说，即便双方对奖金有所约定，那么冯恋栖也需举证证明自己符合发放奖金的条件，但冯恋栖对以上主张均未提供证据予以证明，故其诉求无事实及法律依据，依法应予以驳回。五、冯恋栖主张的营养费、生活补助费、就业补助费、后续治疗费及精神损失费，未提供有力证据予以证明，并无法律及事实依据，依法不应得到支持。六、关于医疗费的问题。冯恋栖已于2012年5月20日向皇冠蛋糕店提出辞职并经蛋糕店同意，双方已解除劳动关系。冯恋栖主张的2012年5月24日产生的医疗费与皇冠蛋糕店无关，依法不应被支持。七、关于交通费的问题。双方并未对交通费做出过约定，且从工资发放记录上看，也未有过交通费的发放记录，故冯恋栖该诉求不应得到支持。八、带薪年休假工资问题。冯恋栖享受的带薪年休假共计12天，从考勤卡上可以看出，冯恋栖已于2012年5月20日至2012年5月26日休假7天，皇冠蛋糕店应支付的工资仅为528.74元，而非如冯恋栖所诉求的4255元。九、社保及失业金的问题。本案为劳动争议案件，而冯恋栖主张的补交社保并不属于本案的处理范围，其也并未举证证实其主张的未购买社保而产生的医疗费、后续治疗费、护理费等费用，故上述诉求并无事实及法律依据，不应得到支持。此外，冯恋栖也不符合《广东省失业保险条例》中领取失业金的条件，故其诉求的失业金也不应得到支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，上诉人冯恋栖于二审期间提交的新材料已超过举证期限，且被上诉人皇冠蛋糕店不予认可，本院依法不予认定为新证据，不予采纳。另查明：冯恋栖于2011年7月因工摔伤，2012年5月24日去珠海中医院治疗该摔伤，为此支出医疗费及挂号费共计人民币200元，并提供了相关病历的医疗票据，该伤情已被认定为工伤。冯恋栖提供医疗机构的疾病证明书显示，医嘱其2011年7月4日休息两周，2011年7月16日全休二天，2011年7月18日休壹周，2011年7月25日全休两周，2012年5月24日全休七天，扣除其中时间重合的7月16日全休二天，共计医嘱休息42天。又查明，一审庭审中双方当事人均认可皇冠蛋糕店对冯恋栖工资中的奖金没有制度规定。冯恋栖不认可其离职前的月平均工资为2200元，认为是2373元。二审审理中，双方当事人均认可2011年春节冯恋栖加班共计35.5小时，2012年春节加班共计38小时，但皇冠蛋糕店主张每天应扣除1小时吃饭的时间，冯恋栖认为店里制度没有规定有吃饭时间，不同意扣除。另冯恋栖认可其是属于农村户籍。对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，针对冯恋栖的各项上诉请求，本院综合分析评判如下：一、未签订书面合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故用人单位无须再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。另依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中冯恋栖于2008年3月入职皇冠蛋糕店，一直未签订书面劳动合同，自2009年3月起，就应视为双方成立无固定期限劳动合同关系，且冯恋栖于2012年申请劳动仲裁时才提出该诉请，也已超过一年的仲裁时效。虽然冯恋栖诉讼中有提交2009年2月、2010年2月、2010年5月及2011年5月的四份《申请书》，主张有向皇冠蛋糕店要求签订书面劳动合同，但这些申请书均为冯恋栖单方制作，皇冠蛋糕店否认有收到这些申请；另外，冯恋栖向市人力资源和社会保障局投诉皇冠蛋糕店不与员工签订劳动合同也是在2012年5月，故冯恋栖提交的证据不足以充分证实其已经及时向皇冠蛋糕店主张签订合同，故其认为仲裁时效中断的证据不足，原审判决认定冯恋栖该项诉请已超过仲裁时效正确，本院予以维持。二、工伤医疗费及相关费用。冯恋栖于2012年5月24日去珠海中医院治疗之前工作时摔伤所致的骨伤，为此支出医疗费及挂号费共计人民币200元，并提供了相关病历和医疗票据。该伤情已被认定为工伤，皇冠蛋糕店未为冯恋栖缴纳社会保险，依法应由其承担该医疗费200元。皇冠蛋糕店辩称双方已于2012年5月20日解除劳动关系与事实不符，其答辩认为不应支付该医疗费用，与法律规定相悖，本院不予支持。关于工伤工资，冯恋栖于2011年7月因工摔伤，其提供医疗机构的疾病证明书显示，医嘱其2011年7月4日休息两周，2011年7月16日全休二天，2011年7月18日休壹周，2011年7月25日全休两周，2012年5月24日全休七天，扣除其中时间重合的7月16日全休二天，共计医嘱休息42天，时间从2011年7月4日至8月8日，及2012年5月24日-31日。对比冯恋栖的同期考勤表，2011年7月13日至15日有上班，在医嘱休息的时间内冯恋栖实际有休息39天（42-3），对此工伤期间休息未支付的工资，皇冠蛋糕店应予支付。按照冯恋栖工伤前十二个月（从2010年7月至2011年6月）的平均工资2168元，计算此期间的工伤工资为：2168／21.75×39=3887.45元。对冯恋栖在医嘱休息时间已上班的，其已领取相应的上班工资，不应再重复计算工伤工资。另冯恋栖上诉请求的工伤期间营养费、生活补助费、就业补助费及后续医疗费和精神损失费，均无事实和法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。三、加班工资。现双方当事人均认可：2011年4月之前冯恋栖每天工作10小时，之后每天工作9小时，其中包含吃饭时间，超过此时间才算加班，每月休息3天，故应认定冯恋栖对加班事实履行了初步的举证责任，结合《工资支付暂行规定》规定用人单位对工资记录应保持两年以上备查。本案中冯恋栖离职前2年加班时间是从2010年6月至2012年5月，其中2011年1月至2012年5月有考勤卡记录加班时间，在大多数加班情况下，冯恋栖应有午餐和晚餐两顿的吃饭时间，虽然皇冠蛋糕店没有制度规定吃饭时间，但这属于人生存的基本需求，故本院酌情扣除每天1小时的吃饭时间。另对特殊的加班时间，不扣就餐时间或仅扣除一餐就餐时间0.5小时的，本院已在后附的“加班时间统计表”中予以备注说明。双方当事人未签订劳动合同，未约定加班工资的计算基数，加班工资的计算基数应以正常工作时间的工资为准，一审判决按照工资表标注的基本工资每月1150元计算合适。经核对，2011年1月至2012年5月，冯恋栖正常工作时间加班有241.5小时，计算加班费为1150／21.75／8×150%×241.5=2394.18元；休息日加班时间有845.5小时，计算加班费为1150／21.75／8×200%×845.5=11176.15元；节假日加班有157.5小时，加班费为1150／21.75／8×300%×157.5=3122.84元，以上共计2011年1月至2012年5月冯恋栖应得加班工资为：2394.18＋11176.15＋3122.84=16693.17元。皇冠蛋糕店未能依法提供2010年6月至2010年12月的考勤记录，现双方当事人认可2011年4月之前冯恋栖每天工作超过10小时才算加班，鉴于冯恋栖每月加班是普遍现象，皇冠蛋糕店未能提供完整的两年考勤记录，应自担责任。本院酌情以2011年1月至2012年5月的月平均加班工资标准计算冯恋栖2010年6月至2010年12月的加班工资为：16693.17／17×7=6873.66元。综上，冯恋栖离职前2年即从2010年6月至2012年5月的加班工资应为：16693.17＋6873.66=23566.83元。另工资表显示此期间2010年6月至2012年5月，冯恋栖已领取加班费18392元，扣除此部分加班工资，皇冠蛋糕店尚欠加班工资23566.83-18392=5174.83元。一审判决皇冠蛋糕店支付冯恋栖加班费6095.09元，皇冠蛋糕店对此未上诉，视为服判，本院对加班费一项予以维持。冯恋栖要求的2010年6月之前的加班情况，没有提供具体的加班考勤证据证明，且每月的工资中已有加班费的项目和发放，对于此部分的请求，一审法院不予支持正确，本院予以维持。四、解除劳动关系的赔偿金。双方当事人现均认可：因皇冠蛋糕店调整冯恋栖的工作岗位，冯恋栖对调岗不满意，就在《辞工书》上注明“暂不想调离本职工作”，之后休假至2012年5月26日并与皇冠蛋糕店结算了工资，双方劳动关系解除。从事情的起因、发展分析，冯恋栖开始本意是继续从事本职工作，但对皇冠蛋糕店提出的调岗要求，自己认为难以接受，最终也表达了辞工的意思，故可认定为双方是经用人单位提出并协商一致解除劳动关系，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，皇冠蛋糕店应按冯恋栖的在职期限，依照离职前的12个月的平均工资，支付4.5个月工资的经济补偿给冯恋栖。工资条上显示冯恋栖离职前的12个月的总工资为26749元，依法补足以上工伤工资和尚欠的加班工资后，月平均工资已经超出冯恋栖主张的离职前月平均工资2373元，故本院以冯恋栖主张的离职前月平均工资2373元为标准，计算经济补偿为2373元／月×4.5月=10678.5元。五、春节节假日加班工资。对2011年、2012年两个春节加班情况，双方当事人均认可2011年春节冯恋栖加班三天共计35.5小时，2012年春节加班三天共计38小时，依照上述计算加班费应扣除每天两餐吃饭时间共1小时，冯恋栖两个春节共加班是35.5＋38-6=67.5小时，依法计算春节节假日加班工资为：1150／21.75／8×300%×67.5=1339.36元。冯恋栖请求的2011年之前的春节加班工资，因其没有提供具体的加班考勤证据证明，对于此部分的请求，本院不予支持。六、年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假是以在本年度安排为基本，以跨年度安排为例外。如果跨1个年度安排年休假的，只有至第2个年度结束用人单位一直未安排劳动者年休假又未支付应休未休假的工资，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，因此，应休未休年休假工资的仲裁时效最迟应从劳动者享受年休假的第3个年度的1月1日起算。本案中冯恋栖可诉请的年休假是从2010年1月1日至2012年5月26日，按《职工带薪年休假条例》第三条，其共享有12天年休假，另其已于2012年5月20日至26日休假7天，尚余5天年休假。另依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十、第十一条的规定，计算年休假工资的月工资基数中应剔除加班工资，且年休假工资中包含有用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故冯恋栖请求全部在职期间的年休假，且按全部月工资标准计付300%，与以上规定不符，本院不予支持，一审判决按基本工资计付未休年假5天的工资为1150／21.75×5×200%=528.74元正确，本院予以维持。七、奖金。双方当事人对奖金没有明确约定，一审庭审中双方均认可皇冠蛋糕店对奖金没有制度规定，皇冠蛋糕店发放的工资条中显示冯恋栖每月领取的工资中包含有奖金项目，冯恋栖主张其奖金较其他员工少，也未能在举证期限内举证证实。现冯恋栖诉请皇冠蛋糕店支付奖金10800元，没有依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。八、交通费。双方当事人对冯恋栖上下班的交通费无明确约定，冯恋栖也从未领取过交通费，冯恋栖主张同事上下班都有报交通费也未提供证据证明，现其诉请按每月120元支付交通费及的士票80元，没有依据，不应支持。冯恋栖主张的2012年春节期间火车票，其举证不足以证实与皇冠蛋糕店之间有直接关联性，冯恋栖诉请由皇冠蛋糕店承担该费用损失，依据不足，不予支持。九、社会保险。冯恋栖诉请补缴社保，依法不属于劳动争议案件处理的范围，可依法向相关部门申请处理。十、失业金。用人单位为劳动者缴纳社会保险金是法定义务，但本案中皇冠蛋糕店一直未为冯恋栖办理参加社保手续，导致冯恋栖于2012年6月失业之后，不能依法从社保部门领取失业保险金，皇冠蛋糕店对此应承担责任。冯恋栖是农村户籍，参照《广东省失业保险条例》第二十二条的规定，以及我市关于农民合同制工人失业一次性生活补助金标准，按冯恋栖主张的离职前月平均缴费工资2373元，计算为：2373×20%＋2373×2%×（3×12＋3）=2325.54元，皇冠蛋糕店应支付该失业金2325.54元给冯恋栖。十一、预期医疗费及预期手术费。冯恋栖主张因皇冠蛋糕店未为其购买社保，而导致其治疗乳腺肿瘤不能获得社保报销，但冯恋栖对该预期医疗费及手术费均是其自己估算，没有相关医疗机构的确切证据证实，一审判决不予支持正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第769号民事判决的第一、二、五项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第769号民事判决的第六项；三、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第769号民事判决的第三项为：珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖医疗费200元；三、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第769号民事判决的第四项为：珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖工伤工资3887.45元；四、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖经济补偿10678.5元；五、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖春节节假日加班工资1339.36元；六、珠海市香洲皇冠众合蛋糕店于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯恋栖失业金2325.54元；七、驳回冯恋栖的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案一、二审受理费共计20元，由被上诉人珠海市香洲皇冠众合蛋糕店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 泉审 判 员 朱学辉代理审判员 郑 恒二〇一三年十二月十六日书 记 员 罗发强 关注微信公众号“”