（2013）珠中法民一终字第957号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-04-02
案件名称
珠海市香洲区上冲翠前小学与甘远辉劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
珠海市香洲区翠前小学,甘远辉
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第六十八条，第七十二条第一款，第六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）珠中法民一终字第957号上诉人（原审原告）：珠海市香洲区翠前小学，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：黄东。委托代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘远辉，男，汉族，1972年12月17日出生，身份证住址：珠海市香洲区。上诉人珠海市香洲区翠前小学（以下简称翠前小学）因与被上诉人甘远辉劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第666号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，甘远辉于2011年11月26日进入翠前小学任校车司机，2012年9月1日，双方签订《翠前小学司机用工劳务合同》约定甘远辉到翠前小学担任校车司机，每日3-4小时，具体时间由双方商定，每月10日发放2100元工资，200元安全奖金，工资以天计算，按月发放，提供吃住。每天早上6：20上班打卡出车至7：20，下午15：50至17：30，其余时间如无特殊情况，可自行安排。甘远辉认可翠前小学在寒暑假期间每月按500元发放补贴。甘远辉提供的《周六兴趣班实际排班表》显示安排甘远辉在2012年3月17日至2012年7月7日期间，周六轮流接送师生5天，2012年9月22日至2013年1月12日共计6天。甘远辉实际上班至2013年1月17日。甘远辉2012年10月15日申请仲裁，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会（2012）珠香劳仲裁字第1164号仲裁裁决书裁决：1、翠前小学支付2011年12月16日至2012年9月1日未签订劳动合同的二倍工资19669元；2、支付寒暑假不足工资2050元；3、支付周六兴趣班加班工资900元；4、驳回其他仲裁请求。原审法院认为，本案争议的焦点之一是双方属于全日制用工还是非全日制用工的问题，《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，双方《劳务合同》中约定工资以天计算，每月10日按月发放，实际也是按约定执行的，所以从约定和实际情况来看，翠前小学的用工均不符合非全日制用工的特征，翠前小学主张双方关系是非全日制用工，原审法院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。翠前小学聘用甘远辉一个月后应签订劳动合同而未签订，应支付超过一个月起2011年12月16日至2012年9月1日未签订劳动合同的二倍工资差额19669元（2300×8＋2300／21.75×12）。关于寒暑假的工资差额问题，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的（最长三十日），可以根据劳动者提供的劳动，按照双方约定的标准支付；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。翠前小学未提交双方关于寒暑假工资的相特别约定和实际发放的证据，根据排班表显示，甘远辉寒暑假时间分别不足两个月和一个月，翠前小学应按照正常工作时间支付工资，甘远辉认可翠前小学每月按500元发放工资，��前小学扣除已经支付的部分，甘远辉要求补足2050元，原审法院予以支持。关于周六兴趣班加班的工资。甘远辉提供的《周六兴趣班实际排班表》显示甘远辉于2012年3月17日至2012年7月7日期间，周六轮流接送师生5天，2012年9月22日至2013年1月12日期间6天，加班工资为2300／21.75＊5＊200%＋2500／21.75＊6＊200%=2436.78元，翠前小学应予支付。关于补缴社会保险的问题，不属于劳动争议处理的范畴，甘远辉可依规定向相关部门要求处理。双方纠纷属于劳动纠纷，甘远辉要求珠海市香洲区翠前小学赔礼道歉，没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第六十八条、第七十二条、第八十二条之规定，判决如下：一、翠前小学于判决发生法律效力之日起十日内向甘远辉支付2011年12月16日至2012年9月1日未签订劳动合同的二倍工资差额19669元；二、翠前小学于判决发生法律效力之日起十日内向甘远辉支付寒暑假发放不足的工资2050元；三、翠前小学于判决发生法律效力之日起十日内向甘远辉支付周六兴趣班的加班工资2436.78元；四、驳回翠前小学的其他诉讼请求；五、驳回甘远辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费5元，由翠前小学负担。上诉人翠前小学不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决的第一、二、三项判决，改判翠前小学无需向甘远辉支付未签订劳动合同的二倍工资差额19669元、寒暑假不足工资2050元以及周六兴趣班加班工资2436.78元。事实和理由：翠前小学与甘远辉之间形成的是非全日制劳动协��，甘远辉在翠前小学每天工作不到四小时，其余时间由甘远辉自由支配，按法律规定，双方可以口头约定劳动协议，而无需签订书面劳动合同。一审法院对事实认定明显错误，一审法院根据支付工资周期来推断劳动合同的性质明显不当。寒暑假期间，为稳定校车司机岗位，翠前小学向并没有在翠前小学工作的甘远辉发放一定的生活补贴，完全是翠前小学给予甘远辉的额外待遇。对于周六兴趣班的接送工作，是由所有司机轮值完成，是甘远辉的工作范围，所以无需支付加班费。值得指出的是在劳动仲裁中，甘远辉主张的加班费为900元，而一审法院判决为2436.78元，超出甘远辉原劳动仲裁请求范围，该项判决明显错误。为维护翠前小学的合法权益，特提起上诉，请二审法院根据事实和法律依法改判。对于翠前小学的上诉，甘远辉称没有答辩意见。本院对于一审法院审���查明的事实予以确认。本院另查明，甘远辉一审庭审时称周一至周五上班时间为早上6：30至8：00和下午3：40至5：40分。甘远辉提供的两份《周六兴趣班司机排班表》显示甘远辉在两个学期有周六轮流接送师生的事实，两份排班表上共有11次排班记录。甘远辉提起仲裁申请时其中要求兴趣班加班工资为900元，劳动仲裁裁决翠前小学支付给甘远辉周六兴趣班加班工资900元，甘远辉没有对劳动仲裁提起诉讼。二审时，翠前小学向本院提交了书面的《情况说明》一份，表示愿意补偿甘远辉人民币12000元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府���定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。可见，非全日制用工形式，作为灵活就业的一种重要形式，计酬方式上以小时计酬为主，工作时间上一般平均每日不超过四小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式。只是要符合上述计酬方式和工作时间的用工形式即为非全日制用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款关于“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五天”的规定，只是对非全日制用工劳动报酬结算支付周期的法律规定，违反此规定，并不影响非全日制用工的性质。本案中，翠前小学和甘远辉签订的《劳务合同》中明确约定甘远辉的劳动时间为每日3-4小时，工资以天计算，实际上甘远辉周一至周五上班时间也是早上6：30至8：00，下午3：40至5：40分，每天工作时间不超过4小时，每周���作时间不超过24小时，故双方的用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的非全日制用工形式。双方约定按月发放工资，虽然违反了“劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，并不影响双方本质的非全日制用工的性质。一审判决认定双方关系为全日制用工关系不当，本院予以纠正。翠前小学关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。根据上述分析，翠前小学和甘远辉为非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款的规定，非全日制用工双方可以订立口头协议。可见，非全日制用工双方当事人既可以订立书面协议，也可以订立口头协议，故翠前小学无需向甘远辉支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。因本院已认定翠前小学和甘远辉为非全日制用工关系，翠前小学只需按照甘远辉实际付出的劳动支付相应报酬，双方没有对寒暑假工资进行约定，故翠前小学无需按照正常工作时间补足甘远辉的工资，一审适用《工资支付暂行规定》的有关规定判决翠前小学按照正常工作时间补足甘远辉的工资2050元，系适用法律不当，本院予以纠正。虽然甘远辉提供的两份《周六兴趣班司机排班表》显示甘远辉有周六轮流接送师生的事实，但两个学期的两份排班表上只有11次记录，平均每月约有一次排班的情况，考虑到甘远辉为非全日制用工形式，只要甘远辉一周累计工作时间不超过24小时即符合法律规定，翠前小学无需向甘远辉支付另外的加班工资，一审判决翠前小学支付甘远辉周六兴趣班的加班工资2436.78元不当，且超过了甘远辉仲裁请求的数额，本院予以纠正。鉴于二审程序中翠前小学表示自愿补偿甘远辉人民币12000元，本院予以准许。依照��中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第666号民事判决第一、二、三、四、五项；二、翠前小学无需向甘远辉支付未签订劳动合同的二倍工资差额19669元、补足寒暑假工资2050元和支付周六兴趣班加班工资2436.78元；三、翠前小学于本判决生效之日起十日内向甘远辉补偿人民币12000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由甘远辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟庆锋代理审判员 徐烽娟代理审判员 肖 锋二〇一三年十二月十六日书 记 员 郭静微 来源：百度“”