（2013）江新法民二初字第701号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-06-18
案件名称
华润混凝土（江门）有限公司与中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书
法院
江门市新会区人民法院
所属地区
江门市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
华润混凝土（江门）有限公司,中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司,中冶天工上海十三冶建设有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款，第一百零七条，第一百六十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条第一款，第二十七条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十四条第一款，第四十四条；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第三条，第十四条第一款；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：第六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第三条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见：第四十条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2013）江新法民二初字第701号原告华润混凝土（江门）有限公司。法定代表人潘永红。委托代理人黄新跃、刘铭仪，均系广东良匠律师事务所律师。被告中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司。法定代表人连晋涛。委托代理人余玉珍，广东华卓律师事务所律师。被告中冶天工上海十三冶建设有限公司。法定代表人张培义。委托代理人陈亮才，广东华卓律师事务所律师。原告华润混凝土（江门）有限公司（以下简称“华润公司”）诉被告中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司（以下简称“中冶江门分公司”）、中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称“中冶公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月9日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭进行审理。原告华润公司的委托代理人黄新跃、被告中冶江门分公司的委托代理人余玉珍及被告中冶公司的委托代理人陈亮才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华润公司诉称：2011年9月15日，华润公司与中冶江门分公司签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定：华润公司向中冶江门分公司提供合格的、不同强度的普通混凝土，中冶江门分公司则按约定在结算日后15天内向华润公司支付100%货款。若中冶江门分公司不能按时付款，按照合同约定：每延迟1日应向华润公司支付所欠货款的1‰的违约金，且华润公司为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）由中冶江门分公司承担。另华润公司、中冶江门分公司于2012年5月25日签订《购销合同补充协议》，对原合同中混凝土价格进行调整，并把付款条件变更为：“每月混凝土货款中冶江门分公司在结算日后15天内向华润公司支付60%，余款于工程主体封顶后一个月内付清（或于2013年4月30日前付清），以先到为准”。自签订合同以来，华润公司按照中冶江门分公司的要求按质、按量提供混凝土，而中冶江门分公司每次均不按照约定的期限进行付款。华润公司、中冶江门分公司于2013年5月15日签订《购销合同补充协议》，对中冶江门分公司所欠款的还款方式与还款日期进行约定，但中冶江门分公司未能按照《补充协议》全面履行还款义务。华润公司多次向中冶江门分公司催收欠款，曾于2013年7月23日向中冶江门分公司发出催款律师函，但中冶江门分公司接函后仍未能全面履行还款义务；华润公司于2013年9月4日再次向中冶江门分公司发出《关于违约以及拖欠货款事宜的律师函》，但中冶江门分公司接函后仍未能妥善处理。截止至2013年9月2日，中冶江门分公司尚欠货款本金人民币3182282.50元。根据双方合同约定，中冶江门分公司还应向华润公司支付违约金，按所欠货款每日1‰计算，自中冶江门分公司违约之日起直至清偿完毕之日止，暂计至2013年9月2日，中冶江门分公司应向华润公司支付违约金共计人民币667901.40元。根据合同约定，华润公司因实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等其他费用应由中冶江门分公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，作为设立中冶江门分公司的中冶公司应当对中冶江门分公司的债务承担连带清偿责任。据此，华润公司起诉请求判令：1、中冶江门分公司向华润公司支付所欠货款本金合计3182282.50元；2、中冶江门分公司向华润公司支付拖欠货款的违约金，从合同约定确认货款之日起计至上述款项全部清偿完毕止（暂计至2013年9月2日止，合计667901.40元）；3、中冶江门分公司支付华润公司因实现债权而支付的费用（律师费暂计为161126.08元，其他费用按实际产生为准）；4、中冶公司对中冶江门分公司的上述债务承担连带清偿责任；5、两被告承担本案诉讼费用。原告华润公司在举证期限内提供如下证据：1、华润公司营业执照，证明华润公司的主体资格。2、两被告营业执照、税务登记证，证明两被告的主体资格。3、《预拌混凝土购销合同》、联络人身份证、《购销合同补充协议》、《商品混凝土结算确认单》、《还款协议书》，证明华润公司与中冶江门分公司之间的买卖合同关系，中冶江门分公司拖欠华润公司货款以及中冶公司承担担保责任。4、《结算单》及《结算单（明细）》，证明华润公司向中冶江门分公司供货的数量与货款金额。5、银行转帐凭条及统计表，证明中冶江门分公司向华润公司支付部分货款及存在逾期支付货款的违约行为。6、律师函、快递单、邮件查询、退件，证明华润公司向两被告发出催款律师函，但两被告拒绝接收。7、《委托代理合同》，证明华润公司因本次诉讼所支付的律师费。被告中冶江门分公司辩称：一、华润公司在货款未到期前通过发律师函和提起诉讼向中冶江门分公司追款，并申请财产保全冻结中冶江门分公司和上海公司的银行存款共420多万元，严重影响了中冶江门分公司的筹资及支付能力。中冶江门分公司未依时履行付款义务责任在华润公司。理由有：1、华润公司于2013年7月23日提前向中冶江门分公司发出律师函，影响中冶江门分公司筹资及支付能力，打乱中冶江门分公司的付款计划。根据中冶江门分公司与华润公司于2013年5月15日签订的《华润混凝土（江门）有限公司购销合同补充协议》（下称《补充协议》）约定，中冶江门分公司应于2013年6月25日前共支付华润公司470万元，并于2013年7月25日再支付70万元，于2013年8月25日再支付70万元，于2013年9月25日再支付645556元，2013年5月15日后发生的货款应于2013年11月20日前支付。中冶江门分公司于2013年6月27日前已向华润公司支付了470万元，又于2013年7月17日又支付了华润公司330415元。2013年7月23日，中冶江门分公司已向上海公司申请划款。但是，华润公司在2013年7月23日向中冶江门分公司发出律师函，提前要求中冶江门分公司在五天内付清3108654元。由于该律师函的要求明显与《补充协议》约定不一致，直接导致上海公司立即停止拔款。2013年8月20日，中冶江门分公司支付70万元给华润公司。2、华润公司提起本案诉讼和通过法院冻结中冶江门分公司和上海公司共420多万元存款，进一步影响中冶江门分公司筹资能力，打乱中冶江门分公司的付款计划。根据双方于2013年5月15日签订的《补充协议》，中冶江门分公司实际欠款金额是2851867.50元，其中已到期是369585元。华润公司提前起诉并通过法院冻结中冶江门分公司和上海公司银行存款420多万元，直接削弱中冶江门分公司的支付能力，致使中冶江门分公司无法履行付款计划。因此，中冶江门分公司未履行付款义务责任完全在于华润公司。二、中冶江门分公司应支付给华润公司的应付款金额尚未明确。中冶江门分公司未向华润公司付款不构成违约。理由有：1、根据2013年7月23日律师函述称中冶江门分公司截至2013年7月22日止尚欠货款3108654元，这符合事实。中冶江门分公司在2013年8月20日向华润公司支付了70万元，再加上中冶江门分公司在2013年7月23日律师函后新发生的货款443213.50元，经计算，中冶江门分公司尚欠货款金额为2851867.50元。2、华润公司存在以下违约行为，造成中冶江门分公司经济损失1947616.91元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持”的规定，该损失应当在中冶江门分公司应付的货款中扣除。如果与已经到期的货款相冲减，则没有已到期款项。①在华润公司供货过程中，华润公司一直不能按中冶江门分公司的订货要求将混凝土准时送到中冶江门分公司的施工场地，致使严重影响中冶江门分公司的施工工期。经统计，华润公司不按时供货给中冶江门分公司造成延误工时共83天13小时13分钟。按中冶江门分公司施工场地每天实际支出费用（包括工人工资、塔吊机器租赁费、办公室租金、工人伙食费）约22384元计算，延误中冶江门分公司83天13小时13分钟工时损失为1870205.58元。②华润公司供应的混凝土掺入大量石粉，混凝土的配合比也不符合约定，造成中冶江门分公司在施工过程中经常出现堵管现象，增加中冶江门分公司的施工难度，延长了中冶江门分公司的施工时间。据现场施工人员的统计，从2012年6月19日至2013年7月12日共发生堵管23次，中冶江门分公司的施工人员为清理管道增加工作时间83小时。按中冶江门分公司施工场地每天实际支出费用（包括工人工资、塔吊机器租赁费、办公室租金、工人伙食费）约22384元计算，中冶江门分公司增加83小时的施工时间的损失为77411.33元。三、华润公司诉请要求中冶江门分公司支付违约金，没有事实根据和法律依据。理由有：1、如前一、二所述，中冶江门分公司没有违约，华润公司要求中冶江门分公司支付违约金没有事实根据和法律依据。2、如前二、2所述，华润公司有不依时供货和供应混凝土质量不符合约定等违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，中冶江门分公司未向华润公司支付货款不构成违约。3、华润公司主张的违约金数额过高，没有依据。①双方在2013年5月15日《补充协议》中已对货款的付款期限作出变更。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应随之变更”的规定，华润公司主张从2011年10月15日开始计算违约金是错误的。按照变更后的起算点，仅是369585元从2013年8月26日起属于逾期付款。如果与华润公司应承担的违约金相冲抵，这369585元也不属于逾期付款。②华润公司主张违约金的利率按日1‰计算，明显过高，大大超过其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，本案违约金的利率应调整为按中国人民银行逾期贷款利率计算。四、华润公司诉请要求中冶江门分公司支付其律师费和其他费用，没有事实根据和法律依据。1、按我国现行的诉讼制度，华润公司诉请要求中冶江门分公司支付其律师费，没有法律依据。2、华润公司提起本案诉讼是滥用诉权，是不当诉讼。华润公司无必要提起本案诉讼，华润公司因此而支出的律师费和其他费用应由华润公司自己承担。①中冶江门分公司已依约按照2013年5月15日《补充协议》付款。中冶江门分公司尽管受到华润公司提前无理发出律师函影响，但是，中冶江门分公司仍积极筹集资金，尽力履行付款计划。②根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第十条第2项约定，本合同如在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让，实事求是地通过协商或调解的方式解决。但华润公司无视双方的约定，在不与中冶江门分公司协商调解的情况下，在款项未到期的情况下起诉和冻结中冶江门分公司的财产，明显存在恶意，属于不当诉讼，因此而产生的律师费和其他费用应由华润公司自己承担。五、华润公司滥用诉权不当起诉追讨中冶江门分公司未到期的款项并冻结巨额银行存款，直接削弱了中冶江门分公司的支付能力，对中冶江门分公司产生不利影响，造成不明真相的其他债权人向中冶江门分公司讨债，严重影响中冶江门分公司的施工进度，已造成中冶江门分公司巨大损失，中冶江门分公司保留追究华润公司赔偿损失的权利。综上所述，华润公司提出的诉讼请求是没有事实根据和法律依据。请贵院查明事实，依法作出公正裁决。被告中冶江门分公司在举证期限内提交如下证据：1、《中冶江门分公司支付货款对比说明表》，证明中冶江门分公司未依时履行付款义务责任在于华润公司。2、《华润公司迟延交货明细表》（附《施工通知单》52张、《送货单》54张），3、通话清单，证明华润公司没有按照中冶江门分公司的订货要求供货，迟延交货延误中冶江门分公司工期共83日13小时13分。4、工作联系函，5、《工程例会纪要》（共4份），证明华润公司有不依时供货和供应混凝土质量不符合约定等违约行为，该事实经监理公司确认。6、堵管日期情况说明，证明因华润公司供应混凝土的配合比不符合约定，增加中冶江门分公司的施工时间共83小时。7、玉湖度假村工地每天费用统计，8、工人名单，9、租赁机器设备收据，10、租赁合同，11、伙食费明细，证明中冶江门分公司施工场地一天的费用支出为22384元。12、玉湖工地堵门情况说明（共3份），证明华润公司的不当诉讼行为对中冶江门分公司产生不利影响，造成不明真相的人员前来堵门，严重影响施工进度。被告中冶公司辩称：一、中冶公司有支付能力，完全有能力履行付款责任。二、据了解，华润公司起诉时，中冶江门分公司没有拖欠华润公司到期应付款。华润公司起诉中冶公司和中冶江门分公司追讨未到期的货款，并冻结中冶公司410万元的银行存款是毫无道理。三、华润公司不当起诉的行为，已实际造成中冶公司的经济损失，中冶公司保留追究华润公司赔偿损失的权利。综上所述，华润公司的起诉是无理的，请贵院查明事实，依法作出公正裁决。被告中冶公司在举证期限内没有提交证据。综合双方当事人的质证意见、庭审陈述，本院对华润公司所举证据作如下认定：对证据1、2、3、5，两被告认为证据3中的2013年5月15日《补充协议》证明中冶江门分公司的付款期限未到，其他没有异议，故本院对证据1、2、3、5的真实性、合法性和关联性均予以确认。对证据4，两被告认为由于2011年11月1日至同年11月30日的《结算单》没有原件，对其真实性无法确认，对其他的《结算单》的真实性没有异议；同时，对《结算单（明细）》的真实性无法确认，认为中冶江门分公司订货的明细应当以送货单为准。中冶公司还认为《结算单》只是证明供货的金额，不能证明欠款的金额。因《结算单》均有中冶江门分公司人员或盖章确认，其中2011年11月1日至同年11月30日的《结算单》虽然没有原件核对，但有中冶江门分公司人员签名，并盖有该司印章，两被告没有提供证据加以反驳，且该《结算单》显示的2011年11月的货款金额与双方确认的2013年4月30日前所欠金额、已付款项均没有矛盾，故本院对证据4中的《结算单》的真实性、合法性和关联性均予以确认；对《结算单（明细）》，因是华润公司制作，没有经两被告确认，本院视为华润公司对双方交易明细的陈述，不作为证据予以认定。对证据6，两被告对律师函中载明的欠款金额不予确认，并认为律师函影响中冶江门分公司的筹资能力。因华润公司证明律师函已送达给中冶江门分公司，故本院对证据6的真实性、合法性及关联性均予以确认，对具体欠款金额，本院将结合本案其他证据予以认定。对证据7，两被告对其真实性没有异议，但对其关联性有异议。因华润公司与中冶江门分公司签订的《预拌混凝土购销合同》有约定如何承担实现债权的费用，故本院对证据7的真实性、合法性及关联性均予以确认。华润公司认为中冶江门分公司在庭审中举证已过举证期限，虽然本院在庭前已向中冶江门分公司送达举证通知书，但没有明确指定举证期限届满日期，且中冶江门分公司是在第一次庭审举证阶段提交证据，故本院予以允许。本院对中冶江门分公司提供的证据作如下认定：对证据1，华润公司不予确认，因该表是中冶江门分公司自行制作，不是双方交易的原始凭据，故本院视为中冶江门分公司对相关款项的陈述，不作为证据予以认定。对证据2，华润公司认为与本案无关。本院认为，对其中的《送货单》，结合本案双方交易的情况及单据内容，本院对其真实性、合法性及关联性均予以确认；对其中的《混凝土施工通知单》，结合上述《送货单》的内容，对《混凝土施工通知单》的真实性也予以确认。但中冶江门分公司既没有提供证据证明其已按合同约定在发货前24小时向华润公司发出订货通知，也没有提供证据证明华润公司具体何时收到订货通知，故本院对中冶江门分公司提供的《混凝土施工通知单》需拟证的内容不予确认；对中冶江门分公司制作的《原告迟延交货明细表》，因不是双方交易发生的原始凭据，本院仅视为中冶江门分公司的陈述，不作为证据加以认定。对证据3，华润公司对其真实性、合法性及关联性不予确认。本院认为，结合上述证据2的认定情况，中冶江门分公司提供的通话清单不能与其提供的《混凝土施工通知单》相互对应及印证，故本院对其关联性不予确认，对中冶江门分公司需拟证的内容不予确认。对证据4，华润公司否认收到该函件，因中冶江门分公司没有提供证据证明已向华润公司送达该函件，故本院对证据4的真实性、合法性及关联性均不予确认。对证据5，华润公司认为与本案无关。本院认为，该证据是工程建设单位、施工单位及监理单位的会议纪要，列明的会议内容是上述单位施工过程中需要会议讨论的内容，不足以证明中冶江门分公司需拟证的内容，故本院对证据5的真实性予以确认，对其关联性不予确认，对中冶江门分公司要拟证的内容不予确认。对证据6，华润公司认为是中冶江门分公司单方制作的，不予确认。本院认为，该证据是中冶江门分公司单方制作，且无法证明华润公司供应混凝土的配合比不符合约定，也无法证明堵管与华润公司供应的混凝土质量有因果关系，故本院对证据6的真实性、合法性和关联性均不予确认。对证据7、8、9、10、11、12，华润公司均认为与本案无关，本院结合上述证据的认定情况，本院认为证据7、8、9、10、11、12与本案缺乏关联性，故均不予确认。经审理查明：2011年9月15日，中冶江门分公司与华润公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定由华润公司供应混凝土给中冶江门分公司在江门市玉湖度假村工程，双方约定了预拌混凝土的强度等级、单价、交货地点及交货时间，预计工期为2011年9月至2012年9月，每批具体发货时间以中冶江门分公司通知和华润公司确认的时间为准。对订货及发货方式，双方约定中冶江门分公司须于发货前24小时由指定联系人以传真或电话通知华润公司；通知单中应注明具体交货时间、混凝土强度等级、塌落度（须按规范明确塌落度，不可要求范围）、数量、所浇筑部位和施工方法等情况；若遇临时变更交货数量或交货时间时，中冶江门分公司须提前4小时通知华润公司，华润公司可适当调整供货时间；中冶江门分公司应对华润公司已出货的《华润混凝土（江门）有限公司送货单》予以签认和结算等等内容。对结算方法及付款，双方约定双方凭签认的《华润混凝土（江门）有限公司送货单》核对各强度登记的混凝土供应数量并依本合同第一条所列的单价计算货款金额；双方确认后，在《华润混凝土（江门）有限公司结算单》上签字、盖章或由中冶江门分公司指定的业务经办人签字确认；混凝土货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，中冶江门分公司须在结算日后三个工作日内对《华润混凝土（江门）有限公司结算单》进行确认；每月混凝土货款中冶江门分公司在结算日后15天内向华润公司支付100%等等内容。对违约责任，双方约定如中冶江门分公司未按本合同约定向华润公司支付混凝土货款，每延迟1日应向华润公司支付所欠货款的1‰的违约金，并且华润公司有权暂时停止供应混凝土，迟延超过7日的，华润公司有权解除合同，要求中冶江门分公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求中冶江门分公司赔偿实际损失；华润公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由中冶江门分公司承担等等内容。后双方于2012年5月25日签订第一份《补充协议》，其中对原合同的付款条件进行调整，变更为每月混凝土货款中冶江门分公司在结算日后15天内向华润公司支付60%，余款于工程主体封顶后一个月内付清（或于2013年4月30日前付清），以先到者为准。2012年8月1日，双方签订第二份《补充协议》，对相关事项进行补充约定。2013年5月15日，双方签订第三份《补充协议》，约定：一、截止2013年4月30日中冶江门分公司欠华润公司混凝土款本金6745556.50元。中冶江门分公司按以下计划支付：1、2013年5月18日前支付200万元；2、同年5月31日前支付100万元；3、同年6月25日前支付170万元；4、同年7月25日前支付70万元；5、同年8月25日前支付70万元；6、同年9月25日前支付645556元。二、工期延长至2013年9月30日止，延长期内所供混凝土货款按原合同条款及2012年5月25日双方签订的补充协议执行。三、所有混凝土款于2013年11月20日前付清。四、其他条款依双方签订的原合同执行等等内容。2013年5月至8月，华润公司向中冶江门分公司供应混凝土的货款如下：5月167550元，6月895547.50元，7月330415元，8月443213.50元，合计1836726元。在第三份《补充协议》签订后，中冶江门分公司在2013年5月30日至6月28日期间分多次合共支付470万元给华润公司，履行了第三份《补充协议》约定的前三期付款，但具体付款时间比约定的应付款时间迟延。约定的第四期款项应于2013年7月25日支付，但中冶江门分公司没有按期支付，该司于当天收到华润公司发出的催收全部欠款的律师函。至2013年9月4日，中冶江门分公司再支付混凝土货款70万元给华润公司，至今尚欠华润公司混凝土货款3182282.50元（截止2013年4月30日的货款6745556.50元＋2013年5月至8月的货款1836726元－已付470万－已付70万元）。因中冶江门分公司没有依约如期支付货款，华润公司经催收无果，遂诉诸本院。诉讼过程中，中冶江门分公司抗辩认为华润公司存在迟交货、质量不符合约定的违约情况，造成经济损失，主张以其经济损失1947616.91元扣减到期货款，但中冶江门分公司没有提出反诉，华润公司也不同意在应收货款中予以扣减。另查明：中冶江门分公司没有独立的法人资格，是中冶公司的一个分支机构，其依法领有营业执照，经营范围是联系该公司业务。华润公司于2013年9月5日与广东良匠律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师所的律师作为本案诉讼代理人，在合同中约定华润公司同意按本金部分的3%、违约金部分的10%支付律师费给广东良匠律师事务所。华润公司至今仍未支付律师费给广东良匠律师事务所。再查明：2012年7月6日起，中国人民银行六个月以内（含六个月）的基准贷款利率为年利率5.60%。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中对罚息利率问题规定“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。本院认为：本案是买卖合同纠纷。中冶江门分公司与华润公司在平等、互利、协商一致的基础上签订的预拌混凝土买卖合同，合法有效，应受法律保护。本案双方争议焦点有：一、中冶江门分公司至今尚欠混凝土货款的金额是多少。二、中冶江门分公司是否构成违约，其没有依约如期履行付款义务能否归责于华润公司。三、华润公司是否存在迟交货、质量不符合约定的违约情况，如果存在这些违约情况，是否构成中冶江门分公司迟延付款的抗辩理由。四、如果中冶江门分公司违约，应否支付违约金给华润公司；如须支付，具体如何支付。五、中冶江门分公司应否支付华润公司实现债权的费用；如须支付，具体金额是多少。六、中冶公司对中冶江门分公司的债务如何承担。一、中冶江门分公司至今尚欠混凝土货款的金额是多少。中冶江门分公司辩称其于2013年7月17日支付330415元给华润公司，但没有提供证据加以证明，故本院对该抗辩意见不予采纳，经核算，认定中冶江门分公司至今尚欠华润公司混凝土货款3182282.50元。二、中冶江门分公司是否构成违约，其没有依约如期履行付款义务能否归责于华润公司。中冶江门分公司因没有按双方签订的第三份《补充协议》约定的应付款时间履行付款义务，前四期款项虽已支付，但均存在迟延付款，构成违约。中冶江门分公司抗辩称因华润公司在第四期款项（应付时间为2013年7月25日）到期前向其发出律师函，并提起本次诉讼，影响其付款能力，未能履行付款义务归责于华润公司。本院认为，中冶江门分公司构成违约，华润公司向其发出催收全部欠款的律师函，后提起本次诉讼，这些均是华润公司依法维护自身合法权益的行为，中冶江门分公司上述抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、华润公司是否存在迟交货、质量不符合约定的违约情况，如果存在这些违约情况，是否构成中冶江门分公司迟延付款的抗辩理由。中冶江门分公司认为华润公司存在迟延交货、质量不符合约定造成其损失，并以此由要求以损失冲减到期货款。中冶江门分公司主张的损失是独立的诉讼请求，但其没有在本案中提出反诉，华润公司也不同意在本案中冲减货款，故本案对中冶江门分公司主张的损失不予调整。但中冶江门分公司以华润公司存在迟交货、质量不符合约定进行抗辩，如果存在这些违约情况，能否构成中冶江门分公司迟延付款的抗辩理由。首先，对华润公司是否存在迟延交货问题，结合本院对中冶江门分公司提供的证据2作出认定部分的论述，中冶江门分公司提供的证据不足以证明华润公司迟延交货的情况，且在双方交易过程中，中冶江门分公司也没有提供证据证明其对华润公司迟延交货提出过异议，故本院对中冶江门分公司认为华润公司存在迟延交货的抗辩意见不予采纳。其次，对华润公司是否存在交货质量不符合约定的问题，结合本院对中冶江门分公司提供的证据4至12作出认定部分的论述，中冶江门分公司提供的证据不足以证明华润公司存在交货不符合约定的情况。故本院对中冶江门分公司认为华润公司存在交货质量不符合约定的抗辩意见不予采纳。因此，中冶江门分公司以华润公司存在迟交货、质量不符合约定为由作为迟延付款的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综合上述第二、三点论述，中冶江门分公司抗辩理由不成立，其拖欠华润公司货款没有按约定履行付款义务，构成违约，应向华润公司支付尚欠货款3182282.50元。四、如果中冶江门分公司违约，应否支付违约金给华润公司；如须支付，具体如何支付。因中冶江门分公司构成违约，按照双方合同约定，应向华润公司支付违约金。中冶江门分公司抗辩认为违约金过高，且应按双方签订的第三份《补充协议》变更的付款期限来确定违约金起算点。首先，对双方约定的按日1‰计算违约金是否过高问题。双方合同约定按日1‰计算违约金，即年利率36.5%（1‰×365天×100%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，我国合同法规定的违约金性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金可以适当高于所造成的损失，但不应过分高于所造成的损失。华润公司现没有提供证据证明其因中冶江门分公司违约造成实际损失具体是多少，但中冶江门分公司逾期付款实际会造成其相应资金的利息损失。考虑目前银行贷款的利息水平，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中关于“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，中国人民银行同期六个月以内（含六个月）的基准贷款为年利率5.60%，逾期贷款罚息利率最高可上浮50%幅度即8.40%（5.60%×1.5），双方约定违约金计算方法（按年利率36.50%）相对逾期贷款罚息来说属于过高。因此，本院酌定违约金按中国人民银行同期逾期贷款利率（按最高上浮50%幅度），即年利率8.40%计算为宜。对中冶江门分公司抗辩认为按照银行逾期贷款利率计算违约金的意见予以采纳。其次，对违约金的起算点。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”的规定，因双方在第三份《补充协议》中对2013年4月30日前的货款达成分期付款协议，故逾期未付部分货款，应以约定相应期限的次日作为违约金的起算点。对2013年5月至8月期间的货款，应按照原合同中“混凝土货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日”、第一份《补充协议》中“每月混凝土货款中冶江门分公司在结算日后15天内向华润公司支付60%”及第三份《补充协议》中“所有混凝土款于2013年11月20日前付清”的约定，当月货款的60%的违约金应在次月的第16天起算，40%余款的违约金应从2013年11月21日起算。华润公司对违约金的计算部分有误，应以本院核实为准。综上所述，对2013年4月30日前的货款，中冶江门分公司尚欠第五、六期，即1345556.50元（6745556.50元－已付470万－已付70万元），该部分货款的违约金应以1345556.50元为本金，按年利率8.4%从2013年8月26日（即第五期付款期限的次日）起计至本判决确定的清偿日止。对2013年5月货款的违约金，应以100530元（167550元×60%）为本金，按年利率8.4%从2013年6月16日起计至本判决确定的清偿日止。对2013年6月货款的违约金，应以537328.50元（895547.50元×60%）为本金，按年利率8.4%从2013年7月16日起计至本判决确定的清偿日止。对2013年7月货款的违约金，应以198249元（330415元×60%）为本金，按年利率8.4%从2013年8月16日起计至本判决确定的清偿日止。对2013年8月货款的违约金，应以265928.10元（443213.50元×60%）为本金，按年利率8.4%从2013年9月16日起计至本判决确定的清偿日止。对2013年5月至8月余下40%的货款，应以734690.40元（1836726元×40%）为本金，按年利率8.4%从2013年11月21日起计至本判决确定的清偿日止。五、中冶江门分公司应否支付华润公司实现债权的费用；如须支付，具体金额是多少。按照双方合同关于违约责任的约定，如中冶江门分公司违约，则由中冶江门分公司承担华润公司实现债权的费用，该约定没有违反法律的强制性规定，本院予以确认。在本案诉讼中，华润公司委托广东良匠律师事务所的律师担任诉讼代理人，并约定支付律师费用的计算方式，且律师费用的计算方式没有违反法律的强制性规定，虽然华润公司仍未实际支付该费用，但该费用最终仍须支出。因此，本院从充分尊重意思自治和避免讼累原则出发，对华润公司该项请求予以支持，但律师费的具体金额应以本院核实为准。结合本判决认定的本金及违约金情况，本院经核算，尚欠货款本金3182282.50元部分相应律师费约为95468元（3182282.50元×3%），违约金部分律师费待上述违约金确定后按10%计算。六、中冶公司对中冶江门分公司的债务如何承担。依照《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”和第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中冶公司依法设立中冶江门分公司，并领取营业执照，在中冶公司的经营范围内对外经营业务。中冶江门分公司虽然不是法人，但属中冶公司的分支机构，其在经营业务过程中也有一定的财产可以支配，且其在民事诉讼中依法属其他组织范畴，享有诉讼主体资格，因此，中冶江门分公司应对其经营过程中拖欠的债务承担清偿责任。而中冶公司是法人，依法应对本公司所有对外债务（包括分公司的债务）承担清偿责任。因此，对中冶江门分公司拖欠华润公司的上述债务，应由中冶公司和中冶江门分公司共同承担清偿责任。华润公司主张认为中冶公司应与中冶江门分公司承担连带清偿责任，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。……”，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十四条“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第（5）项“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、被告中冶天工上海十三冶建设有限公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司应自本判决发生法律效力之日起十日内支付货款3182282.50元及违约金（其中以1345556.50元为本金，从2013年8月26日起；以100530元为本金，从2013年6月16日起；以537328.50元为本金，从2013年7月16日起；以198249元为本金，从2013年8月16日起；以265928.10元为本金，从2013年9月16日起；以734690.40元为本金，从2013年11月21日起；上述各部分均按年利率8.4%计至本判决确定的清偿日止）给原告华润混凝土（江门）有限公司。二、被告中冶天工上海十三冶建设有限公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司应自本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款本金部分律师费95468元及违约金部分律师费（按上述第一项判决的违约金的10%计算）给原告华润混凝土（江门）有限公司。三、驳回原告华润混凝土（江门）有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46260元、保全费5000元，合计51260元，由原告华润混凝土（江门）有限公司负担10672元，被告中冶天工上海十三冶建设有限公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司共同负担40588元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长 李柳云人民陪审员 林兴瑶人民陪审员 黄广球二〇一三年十二月十六日书 记 员 赵齐好 来自