（2013）东中法民二终字第974号
裁判日期: 2013-12-16
公开日期: 2014-02-18
案件名称
魏小华、东莞市智达教育投资有限公司与自贡市第一建筑工程公司、东莞市虎门外语学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
魏小华,东莞市智达教育投资有限公司,自贡市第一建筑工程公司,东莞市虎门外语学校
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百七十条第一款；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第六十七条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第974号上诉人（原审原告）：魏小华，男，汉族，1966年1月出生。委托代理人：朱其泽，四川品冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市智达教育投资有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇威远岛海战馆路A28。法定代表人：张锦英，该公司董事长。委托代理人：李勇，广东莞诚律师事务所律师。委托代理人：张浩，广东莞诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：自贡市第一建筑工程公司。住所地：四川省自贡��自流井区自由路***号。法定代表人：陈向东，该公司董事长。委托代理人：张智锐，四川文君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市虎门外语学校。住所地：广东省东莞市虎门镇威远岛海战馆旁。法定代表人：张锦英，该公司董事长。委托代理人：李勇，广东莞诚律师事务所律师。委托代理人：张浩，广东莞诚律师事务所律师。上诉人魏小华、东莞市智达教育投资有限公司（以下简称智达公司）因与被上诉人自贡市第一建筑工程公司（以下简称自贡一建）、东莞市虎门外语学校（以下简称虎门外语学校）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1569号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。魏小华向原审法院起诉称：自贡一建于2006年10月30日中���虎门外语学校D区小学部项目工程，约定于2006年12月30日开工，于2007年7月30日竣工。2006年11月28日，自贡一建与智达公司签订《东莞市建设工程施工合同》。2006年11月29日魏小华与自贡一建签订《合同》，由魏小华全面完成D区小学部项目工程。魏小华签约后全面完成义务，克服工程没有办理合法开工手续等困难，于2007年8月20日竣工。合同约定工程造价按单价定标为780元／平方米，实际建筑面积为17288平方米，工程款是13484640元、水电工程款是243000元，工程调差是31000元，工程总造价是13758640元，智达公司、自贡一建、虎门外语学校欠工程款4250020元，给魏小华造成巨大经济损失。魏小华自2007年来无数次要求支付工程款，自贡一建以没有收到智达公司工程款为由拒付，魏小华也曾向智达公司主张，智达公司以与魏小华没有合同关系为由拒付。虎门外语学校是项目的受益人、使用人。请求判令：1.自贡一建、智达公司、虎门外语学校支付工程款4250020元及损失（从2009年9月31日起按照银行五年期贷款利率计算至付清之日止）；2.智达公司与虎门外语学校连带在欠自贡一建工程款及损失范围内向魏小华承担支付责任；3.案件诉讼费由智达公司、自贡一建、虎门外语学校承担。诉讼中，魏小华放弃对工程调差价款的诉讼请求。魏小华提供的证据及待证主张包括：1.签订时间为2006年11月29日的合同、收据6张、2006年12月4日的买卖合同，拟证明魏小华是案涉工程的实际施工人。2.2006年10月30日的中标通知书、2006年11月27日的东莞市建设工程施工合同，拟证明魏小华要完成的工程内容、实施施工面积及合同关于利率有作约定。3.工程验收报告、质量评估报告、工程质量监督情况说明、建设工程规划许可证、东莞市建筑工程施工图设计文件审查批准书、���防局审核意见书，拟证明工程质量合格及证明总工程量。自贡一建向原审法院答辩称：魏小华作为实际施工人，对涉案的虎门外语学校工程实施承包建筑。由于智达公司没有按建设施工合同约定向自贡一建支付工程款，导致自贡一建欠付魏小华工程款，最终应由智达公司支付工程款给魏小华。自贡一建没有提供证据。智达公司、虎门外语学校共同向原审法院答辩称：一、魏小华不是涉案建设施工合同纠纷的适格原告，应驳回其起诉。理由是：1.涉案合同是智达公司招标确定，于自贡一建中标后与自贡一建东莞分公司订立，合同不涉及魏小华个人。2.魏小华是自贡一建东莞分公司负责人，签订涉案合同及相关文书的行为是职务行为。3.自贡一建及其东莞分公司在诉讼发生时合法存续，依法具备完全的诉讼权利能力和行为能力。4.魏小华于本案中提交的《合同》为误��法院行使管辖权而签署。《合同》落款自贡一建签章处无相关人员署名，存在明显的形式瑕疵。即使《合同》确定魏小华基于分公司负责人身份与自贡一建签订的内部承包关系，对外也不发生改变涉案合同承建主体的法律效力。魏小华作为自贡一建职工，就自贡一建对外承建工程约定以承包经营模式进行实际施工不为法律禁止，魏小华不属最高法院相关司法解释所称的“实际施工人”，不具备突破合同相对性追诉发包人的权利。魏小华自行向法院提交的证据说明中也明确2006年11月29日与自贡一建签订的合同为内部承包合同。另外，《合同》确定的法律关系不符合借用资质的“挂靠”法律特征。首先，《合同》订立在自贡一建中标及自贡一建东莞分公司签订建设工程施工合同之后，与借用自贡一建名义中标及与智达公司签订案涉施工合同应表现的时间特征明显错位即滞后。其次，魏小华从未以自贡一建名义实际履行合同，而自始以自贡一建东莞分公司名义进行。（二）智达公司向合同相对方即涉案工程施工人自贡一建东莞分公司支付工程余款的条件未成就。理由是，1.自贡一建东莞分公司没有按合同约定办理工程报建手续，工程至今未经智达公司及建设部门竣工验收并确认工程合格，按涉案相关合同补充条款约定，相当于工程总造价的30%余款3978000元的支付条件未成就。2.自贡一建东莞分公司自始未履行请求智达公司支付工程款的先行义务，智达公司有权主张先履行抗辩。按相关合同补充条款约定，自贡一建东莞分公司应交发票给智达公司后付款。合同履行至今，自贡一建东莞分公司除开具2650000元发票外，尚有7164620元已付工程款未开具发票，造成智达公司的极大不安，依法可拒绝继续支付工程余款。（三）虎门外语学校并不是本案建设施工合同的当事人，不承担向自贡一建东莞分公司支付工程款的义务，不是本案适格被告。综上，请求驳回魏小华的全部诉讼请求。智达公司、虎门外语学校提供的证据及待证主张为：1.东莞市建设工程施工合同（含补充条款）、东莞市建设工程中标通知书，拟证明智达公司与自贡一建东莞分公司订立合同，魏小华并非适格当事人及付款条件未成就。2.企业机读档案登记资料，拟证明魏小华是自贡一建东莞分公司负责人，与自贡一建之间有劳动合同关系，并非本案适格当事人。3.分类账、自贡一建工程付款明细数及付款凭证，拟证明智达公司已向自贡一建东莞分公司支付部分工程款但对方未开具发票。原审法院经审理查明：2006年10月30日，自贡一建经投标，中得智达公司招标的虎门外语学校D区（小学部）建设工程项目。随后，智达公司作为发包方与自贡一建属下东莞分公司签订《东莞市建设工程施工合同》，约定自贡一建东莞分公司承建位于东莞市虎门镇南面村D区小学部教学楼，建筑面积为17000平方米，承包范围包括基础、主体、装修及水电、防雷、消防等；开工日期为2006年12月1日，竣工日期为2007年6月30日；按定标含安全生产、文明施工确定合同价款为13260000元；合同单价按国家规定的实际建筑面积计算每平方米为780元；合同第10.3条约定，因自贡一建东莞分公司原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，自贡一建东莞分公司承担违约责任，每延期1天，付给智达公司罚金10000元，罚金不超过合同造价的1%；合同第24条“竣工结算”约定，工程竣工验收报告经智达公司认可后28天内，自贡一建东莞分公司向智达公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的价款及价款调整内容进行工程竣工结算，智达公司确认收到竣工结算报告后向自贡一建东莞分公司支付工程竣工结算价款，智达公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款的，从第29天起按自贡一建东莞分公司同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息；合同第25条保修条款约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为1年保修期，屋面防水工程等为5年。合同另约定了其他权利义务。魏小华作为法定代表人在合同承包方落款处盖章，合同封面显示日期是2006年11月27日，合同落款日期是2006年11月28日。智达公司与自贡一建东莞分公司另签订有一份落款日期为2006年11月27日的《虎门外语学校D区（小学部）工程合同补充条款》（下称《补充条款》），对工程付款方式约定是，竣工验收合格之前按各进度分段共付合同总造价的70%，��工验收合格后付合同总造价的25%，质量保修期到期及竣工验收合格后一个星期，付合同总价款的5%；《补充条款》第5条约定，税收按工程总造价交纳税金，自贡一建东莞分公司交发票给智达公司后付款；第6条约定，议标或招投标、报建手续均由自贡一建东莞分公司负责办理，并承担费用。魏小华主张该《补充条款》在《东莞市建设工程施工合同》之前签订，双方权利义务不受该《补充条款》约束。工程建设中，智达公司已向自贡一建东莞分公司支付工程款9814620元，其中截止至2007年10月22日付款9535500元，2008年4月7日付款252120元，2011年3月5日扣除智达公司代付的保修工程款27000元。智达公司收到自贡一建东莞分公司于2007年3月13日开具的金额为2650000元的建筑业统一发票。另查明，东莞市建设局2003年12月17日出具《东莞市建筑工程施工图设计文件审查批准书》，东莞市公安消防局第二大队于2008年5月12日出具《建筑工程消防设计的审核意见书》，东莞市城建规划局于2005年1月18日出具《建设工程规划许可证》，该三份文件均显示涉案工程的建设面积为17288平方米。2009年10月2日，涉案工程监理单位出具《房屋建筑工程质量评估报告》，对工程质量综合评估意见是，工程于2006年10月15日施工，到2007年8月31日完工并交付使用，提请建设单位正式组织申报验收。2011年1月14日，智达公司与自贡一建、自贡一建东莞分公司、工程监理单位、勘察单位、设计单位签署《工程竣工验收报告》，对涉案工程的竣工验收结论为工程质量等级合格。2011年4月21日，东莞市虎门建设工程质量监督组作出《工程质量监督情况说明》，认定涉案工程的建筑面积为17288平方米，工程开工时间为2006年10月15日，竣工时间为2007年8月20日，认为工程已按设计图纸及施工合���约定完成全部内容，地基与基础分部工程质量合格、主体结构分部工程质量合格、建筑装修分部工程质量合格、屋面分部工程质量合格、工程观感质量一般、土建工程质量合格。2011年1月17日，自贡一建东莞分公司向智达公司出具委托函，委托智达公司就涉案工程出现漏水及开裂渗透现象代行整改，相关的费用在工程尾款中扣除。2011年2月24日，自贡一建东莞分公司确认前述处理工程报价为27000元，同意在工程余款中扣除。又查明：自贡一建东莞分公司于2005年11月1日成立，原负责人是魏小华，后于2012年6月8日变更为王全心。魏小华于本案中提供一份与自贡一建签订的落款时间为2006年11月29日的《合同》。《合同》约定是为强化自贡一建的监督职能，确保工程质量，明确双方责任而签订；挂钩费按实际结算总造价的1%支付；自贡一建为魏小华的主管单位，经常性检查魏小华的工地，协助处理工地技术问题，派出施工现场技术指导，工资由自贡一建承担；自贡一建为魏小华提供符合其资质等级的施工执照及法人代表委托说明书，协助魏小华办理施工报建手续，协助魏小华与建设单位签订施工合同；等等。魏小华另提供了2007年5月份开具的3份收据、2008年2月份开具的收款收据3份，收据上有魏小华签署“同意支付”字样。魏小华同时提供自贡一建东莞分公司因对涉案工程施工与案外人签订的合同，合同均由魏小华作为自贡一建东莞分公司“法定代表人”签署。魏小华主张从收据及合同显示其本人是涉案工程施工的实际控制人。以上事实，有魏小华及智达公司、虎门外语学校提供的前述相关证据，以及当事人的陈述附卷为据。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。涉案工程是智达公司对外投标，自贡一建中标后��付其下属自贡一建东莞分公司承建。虎门外语学校是涉案工程的使用人，但并非建设工程合同的权利义务相对人，魏小华起诉虎门外语学校承担民事责任没有依据，原审法院不予支持。涉案《东莞市建设工程施工合同》为当事人的真实意思表示，合法有效。从落款日期显示，智达公司与自贡一建东莞分公司签署《补充条款》虽早于《东莞市建设工程施工合同》1天，但从《补充条款》内容意思判断，应属于对《东莞市建设工程施工合同》未约定内容进行补充，该《补充条款》对双方亦有约束力。关于涉案工程款及逾期付款利息损失计算问题。《东莞市建设工程施工合同》约定建设面积是17000平方米，但从《建筑工程消防设计的审核意见书》、《工程竣工验收报告》等文件显示，工程实际建设面积为17288平方米。因此，本案工程总价款为约定工程价款加上增加工程价款，计算为13260000元＋288平方米×780元／平方米=13484640元。魏小华另主张水电工程款243000元，没有提供任何证据，原审法院不予认定。从查明事实显示，工程的监理机构认定工程于2007年8月31日竣工交付使用，而东莞市虎门建设工程质量监督组认定工程在2007年8月20日竣工，两个认定有时间差。考虑到监理机构监督施工，对现场情况更熟悉，原审法院采纳监理机构的意见，认定案涉工程于2007年8月31日交付使用。工程的建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位及设计单位于2011年1月14日签署《工程竣工验收报告》，认定工程质量合格，原审法院对此予以确认。按约定，工程质量保修期从工程实际竣工之日起计算，由此计算，涉案工程于2007年8月31日竣工，截止至2012年8月30日，最长的5年保修期已经过去，智达公司清偿工程余款的条件均已成就。智达公司欠付的工程款计13484640元-9814620元=3670020元。根据涉案合同第24条约定，智达公司逾期付款应向自贡一建东莞分公司清偿按该司同期向银行贷款利率计算的利息。本案中未有证据显示自贡一建东莞分公司有向银行申请贷款，魏小华要求逾期付款损失按五年期银行贷款利率计算，原审法院不予支持。综合考虑到本案工期、验收时间等因素，原审法院认定可参照同期中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算逾期付款利息损失。涉案《补充条款》直接约定了工程款支付方式。从智达公司付款的情况结合《补充条款》内容显示，截止至2007年10月22日付款为9535500元，为合同约定价款（13260000元）的71.91%，符合合同约定的竣工验收合格前按进度付款70%。但是在竣工验收合格后，智达公司只支付（包括扣款）279120元，未达到前期共应支付95%的约定。逾期未付款的利息损失应当自竣工验收报告签署之次日起计算。截止至2012年8月30日，工程保修期结束，相应的工程余款应当支付，相应逾期未付款应自保修期满之第8天计算。双方对合同价外的288平方米工程是否确认存在争议，对该部分的工程付款不在合同约定进度范围内，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，逾期付款自工程实际交付之次日起计算，魏小华请求自2009年9月31日起计，原审法院予以确认。相应的计算区间见判决书附表。智达公司以自贡一建东莞分公司未交付发票造成智达公司极大不安为由拒绝支付余下工程款，原审法院对此认为，目前并无证据显示智达公司曾向自贡一建要求开具已付款发票而被拒绝，故未收到已付款发票不足以成为拒付余款的正当理由。关于魏小华能否以个人名义主张涉案工程款的问题。根据魏小华与自贡一建签订的《合同》显示，魏小华承揽工程对外以自贡一建名义承建，自贡一建向魏小华收取管理费，即魏小华挂靠自贡一建名义承建工程。自贡一建借用资质给魏小华对外使用，魏小华与自贡一建之间签署的该挂靠合同无效。智达公司于魏小华提供该《合同》之前不清楚自贡一建与魏小华的关系，故魏小华与自贡一建之间的挂靠合同无效不影响到智达公司与自贡一建东莞分公司签署的合同效力。现魏小华与自贡一建向智达公司披露自贡一建与魏小华之间的关系，且魏小华于起诉之时已非自贡一建东莞分公司负责人，原审法院认定，涉案工程的实际施工人为魏小华，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，智达公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从目前查明事实可知，就涉案工程余款智达���司均未向自贡一建东莞分公司支付，自贡一建在本案中主张余下未付款应直接付给魏小华，原审法院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限智达公司于判决生效之日起十日内向魏小华支付工程款3670020元及迟延付款利息损失（相应的计算方式见附表，均参照中国人民银行同期公布的一年期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回魏小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费51293元、财产保全费5000元，合计56293元，由魏小华负担39405元，智达公司负担16888元。魏小华不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院在确认应当收取工程款的内容中，没有认定水电工程款243000元和工程调差310000元是错误的。工程调差是按照东莞市建设局关于在2006年度后施工的工程应当在材料上涨的情况下，合同约定包干价是进行调差的规定计算的。智达公司与虎门外语学校尚欠的工程款已达5年，资金占用损失应当按照5年的利息计算。智达公司是工程的投资人，而虎门外语学校是工程受益人，应当承担连带责任。综上，上诉请求：1.在原审判决的基础上增加工程款553000元（其中水电工程款243000元，工程调差310000元），按照5年银行贷款利息计算增加占用损失；2.智达公司与虎门外语学校之间承担连带责任；3.本案的诉讼费用由智达公司与虎门外语学校承担。针对魏小华的上诉意见，智达公司与虎���外语学校共同答辩称：一是魏小华主张在一审基础上增加工程款包含水电工程款等，但其并没有证据证实其真实性与本案关联性，一审驳回其诉讼请求合理有据，请求驳回上诉。二是本案所涉工程款项支付条件尚未成就，相关理由详见上诉状，不存在需要向其支付迟延付款利息的事实基础。三是虎门外语学校不是本案所涉建设工程的当事人，不涉及该合同的任何权利与义务，不是本案适格的当事人，一审法院认定正确。综上，请求驳回魏小华的上诉请求，并支持智达公司与虎门外语学校的请求。针对魏小华的上诉意见，自贡一建答辩称：对魏小华上诉请求的事实与理由没有异议。智达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序错误。1.魏小华不具备原告主体资格，本案不宜进行实体审理及判决。魏小华在案涉建设工程施工合同签订及履行过程中��法律行为系代表自贡一建及其东莞分公司的职务行为，与其自然人身份无利害关系。魏小华与自贡一建及其东莞分公司之间是表见代理关系，法律后果应由自贡一建东莞分公司承担。自贡一建东莞分公司并未注销，具备完全、独立的诉讼权利能力及行为能力。在合同履行过程中，魏小华从未以自己的名义出现，这种恶意串通损害他人合法权益的行为，不应受到法律的保护。2.本案中止审理及恢复的程序错误，没有履行必要的释明责任。一审法院以本案与（2013）东二法民二初字第30号案件有关联为由曾中止本案的审理。然而，在另案中，智达公司作为原告对另案作为第三人的魏小华并无具体的诉讼请求。一审审理中止和恢复后，若认定魏小华系承责或行权主体的，依照庭审规则和相关法律规定，合议庭应当向智达公司释明并征询智达公司是否变更或增加诉讼请求，以免导致智达公司丧失向魏小华追责的权利。二、一审判决焦点事实认定错误。魏小华与自贡一建及其东莞分公司系内部承包关系而非挂靠关系，魏小华“披露”系其等恶意串通损害第三人合法权益的行为，不应支持。魏小华在四川省自贡市相关法院的书面材料中，均自认与自贡一建之间是内部承包关系，而案涉证据《合同》后加注括号释明该合同的性质为“内部承包合同”。在语法的运用上，括号内的内容明显系对《合同》性质的明确及强调。魏小华“反言”挂靠，应当举证而未举证。相反，在案涉合同、票据、订单、委托书、保证书等证据中，魏小华均系以自贡一建东莞分公司负责人的身份出现，可以证实其案涉行为为表见代理自贡一建东莞分公司的职务行为。《合同》内容围绕工程具体施工形式展开，规范内部分工下的各方权责，双方之间是���理与被管理的内部从属关系。自贡一建作为合同约定的主管单位，有权对各施工环节进行全面管理和监督，并有责任以公司的技术资源及人、机资源为项目施工提供必要协助。魏小华履行合同义务的行为应依约服从自贡一建的管理和监督。魏小华与自贡一建就案涉工程所达成的法律关系与挂靠关系在逻辑上存在本质区别。本案已查明魏小华与自贡一建东莞分公司是先建立内部关系，再获得内部项目并确定内部分工模式，而非挂靠关系合同所遵循的借用资质即挂靠后实施所借资质范围内行为。结合本案与（2013）东二法民二初字第30号民事判决，智达公司的判决权益已经空壳化，法律赋予的到期债务抵销权被非法剥夺。2.一审判决智达公司须支付工程余款并支付迟延付款利息没有事实基础，缺乏合同依据。智达公司支付工程余款的条件客观上尚未成就，不应承担相关责任。案涉《补充条款》约定：“竣工验收合格后付合同总造价款的25%”、“质量保修期到期及竣工验收合格后一个星期付合同总造价款的5%”、“税收按工程总造价缴纳税金，乙方（施工单位）交发发票给甲方（建设单位）后付款。”故付款须同时具备两个要件：一、工程验收合格；二、请款须交具发票给甲方（建设单位）。而本案的付款形式要件并不成就。乙方自贡一建包括魏小华并没有开具发票给智达公司。案涉工程因施工方未依约办理工程报建手续而至今未经相关部分强制验收，不存在已竣工验收合格的事实基础。一审没有支持智达公司依法行使相关抗辩权，无事实依据和法律依据。智达公司有权根据上述约定行使先履行抗辩权。自贡一建东莞分公司请款前未交付发票的违约行为已造成智达公司对支付余款的极大不安，对其请款依法享有不��抗辩权。《补充条款》约定报建手续由乙方办理。而一审已认定自贡一建东莞分公司并未履行此义务。智达公司亦因此享有不安抗辩权。三、一审判决适用法律、合同依据及法律逻辑错误。一审错误认定魏小华为实际施工人，并确认由其享有施工方的合同权益，但在另案中又以合同相对性的原则判决自贡一建东莞分公司承担施工方的合同义务，属于就同一诉讼标的作割裂式的事实认定，容易造成自贡一建东莞分公司的空壳化，而使得包括智达公司在内的相关权益人在向施工方主张权益时的妨碍。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回魏小华对智达公司的起诉或者依法发回重审；2.魏小华承担本案全部的诉讼费用。针对智达公司的上诉意见，魏小华答辩称：一是本案当事人魏小华是适格的原告，是本项工程的适格施工人，一审法院认定正确；二是关于程序问题，一审的程序没有违背诉讼法的规定，程序合法；三是关于适用法律问题，一审适用法律合法。针对智达公司的上诉意见，自贡一建答辩称：智达公司的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当驳回其上诉。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，魏小华于一审庭审中表示：魏小华是案涉工程的实际施工人，仅是挂靠自贡一建的名义对外承建工程；发票应该由魏小华开具；魏小华是自贡一建东莞分公司负责人，但实际上自贡一建东莞分公司所有的权利义务都是由其个人承担。自贡一建表示：魏小华是为了承揽案涉工程才设立东莞分公司，工程都是魏小华自己负责的。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《补充条款》第5点约定：“税收按工程总造价交纳税金，乙方交发发给甲方后付款。”原审法院认定“发发”应为发票的笔误。智达公��、魏小华在上诉状中对该认定均未提出异议，本院予以认可。根据自贡一建的自认，案涉《东莞市建设工程施工合同》、《补充条款》是他人借用其名义与智达公司签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该类合同属于无效合同。原审法院对上述合同的效力认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：魏小华是否有权向智达公司请求案涉工程款。魏小华主张自贡一建东莞分公司的权利义务实际上由其个人享有和承担；自贡一建也表示自贡一建东莞分公司是魏小华为承建案涉工程而设立。也就是说魏小华与自贡一建均认为，由自贡一建东莞分公司与智达公司签订的《东莞市���设工程施工合同》、《补充条款》中的施工方权利及义务，应由魏小华享有和承担。事实上，魏小华也是根据上述合同中的单价等约定向智达公司请求工程价款，并确认负有合同约定的开具发票的义务。在因借用资质而导致合同无效的案件中，根据相关司法解释，在涉案工程已交付使用的情况下，实际施工人可按合同要求支付工程价款，实现其合同权利，那么，根据民法公平、对等原则以及当事人不能因合同无效时获得比合同有效时更多利益的原则，实际施工人也有义务按合同约定全面履行自己的义务。本案中，无论魏小华主张是否成立，基于合同的对价及民法的公平原则，魏小华既主张按照无效合同的约定要求发包方给付工程款，那么他也应当参照该合同所约定的施工方义务来履行自己的义务。而《补充条款》第5点明确约定，应由施工方先交发票，智达公司后���款，故智达公司享有要求施工方先交付发票后付款的先履行抗辩权。虽然智达公司已付款金额超过收到发票的金额，但在智达公司未明确表示过同意变更付款条件的情况下，此行为不等于其同意变更未付款项的付款条件。在施工方已拖欠数百万元发票未交付的情况下，即使智达公司未能举证索要发票遭拒的事实，但开具和交付足额发票是施工方请款的前提，故智达公司仍然有权援引该条约定行使抗辩付款的权利。无论魏小华自称其享有和承担上述施工合同权利义务的主张是否成立，仅从请款条件角度而言，由于案涉工程的施工方尚未履行请款前的义务，魏小华请求工程价款的条件未成就。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。魏小华的请款主张既不成立，本院对其增加工程款及利息的主张也不予支持。魏小华可在请款条件成就后另行主张权利。综上所述，上诉人魏小华的上诉请求与上诉理由均不能成立，依法应予驳回；上诉人智达公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1569号民事判决；二、驳回魏小华的全部诉讼请求。本案一审案件受理费及财产保全费合计56293元，二审受理费合计50130元，均由魏小华承担。本判决为终审判决。审 判 长 覃婴桃代理审判员 王 振代理审判员 钟凤媚二〇一三年十二月十六日书 记 员 杨 曦附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（2012）东二法民二初字第1569号民事判决书附表：未付工程款利息损失计算表付款时间应付款已付款未付款利息起算时间竣工验收合格2011年1月14日13260000×95%=12597000元9787620元2809380元以2809380元为基数自2011年1月15日起计质量保修期满一周内即2012年8月20日起一周内13260000×5%=663000元27000元636000元以636000元为基数自2012年8月28日起计合同约定外的288平方米工程288平方米×780元／平方米=224640元0元224640元以224640元自2009年9月31日起计 来源：百度搜索“”