（2013）浙金民再字第9号

裁判日期: 2013-12-14

公开日期: 2014-01-20

案件名称

与建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

施敦满,核工业金华建设工程公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第三十九条第一款

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2013）浙金民再字第9号原审上诉人（被申诉人，原审被告）：施敦满。委托代理人（特别授权）：马晨。原审被上诉人（申诉人、原审原告）：核工业金华建设工程公司。法定代表人：翁卫。委托代理人（特别授权）：王志春。委托代理人（特别授权）：郭小铅。原审上诉人施敦满与原审被上诉人核工业金华建设工程公司（以下简称核工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，金华市婺城区人民法院于2011年7月5日作出（2011）金婺民初字第1159号民事判决，已经发生法律效力。核工业公司不服，向检察机关申诉。浙江省金华市人民检察院于2011年11月21日作出（2011）金市检民行抗字49号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院于2011年11月25日作出（2011）浙金民抗字第82号民事裁定书，指令金华市婺城区人民法院再审本案。金华市婺城区人民法院于2012年6月19日作出的（2012）金婺民再字第1号民事判决，原审被告施敦满不服，向本院提出上诉。本院于2012年9月24日作出（2012）浙金民再终字第9号民事判决，已经发生法律效力。原审被告施敦满仍不服，向检察机关申诉，金华市人民检察院于2013年5月3日向本院发出（2013）金市检民行建字第21号检察建议，建议本院对本案予以再审。本院经审判委员会讨论决定，于2013年6月24日作出（2013）浙金民建字第24号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人施敦满及其委托代理人马晨，原审被上诉人核工业公司法定代表人翁卫的委托代理人郭小铅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年5月17日，原审原告核工业公司起诉至金华市婺城区人民法院称，2002年1月6日，原审被告施敦满以其开办的金华市金东区东厦装潢工程部的名义与金华市华北建筑安装工程有限公司（以下简称华北公司）订立《土（石）方工程协议》，并依据该协议承接了浙师大二期扩建区土（石）方工程。同年1月10日，施敦满以金华市金东区东厦装潢工程部的名义将该工程部分分包给核工业公司，并签定了施工协议。协议签定后，核工业公司指派邢开明负责施工，并于2002年7月底完工。工程量于2003年1月20日决算，核工业公司施工完成土（石）方量为431700立方米。2010年10月9日，双方经结算核对，施敦满应付工程款为2892390元，已支付1290000元（其中30万为借款冲抵），尚欠工程款为1602390元。另外，施敦满于2008年7月22日向金华仲裁委员会申请仲裁，要求华北公司清算组支付浙师大二期扩建区土（石）方工程款1906288.50元，该款中包括核工业公司施工完成的工程款，此案经仲裁庭审理，已于2009年4月29日作出裁决，即由华北公司清算组向被告清偿工程款1706288.50元及利息146225.4元。该裁决生效后，已交由法院执行。现核工业公司要求：1.判令施敦满立即支付工程款1602390元及利息336501元（暂算至2011年5月底）；2.本案的诉讼费用由施敦满承担。施敦满辩称，核工业公司、施敦满是合伙关系。施敦满在与华北公司签订的土（石）方工程承包施工合同中，没有再分包的资格条件，只是一个实际施工人的身份，不存在核工业公司所述的施敦满分包部分工程给核工业公司的事实前提。《土（石）方工程协议》是施敦满与建筑施工单位签订的，但是核工业公司、施敦满之间的合作关系是建立在以共同施工、互助分工、共负盈亏的意思表示基础上的，符合合伙关系性质。核工业公司诉请存在事实错误，华北公司基于《土（石）方工程协议》的相对方是施敦满，故其与施敦满结算工程款项；利息计算没有事实及法律依据；华北公司并未完全支付工程款给施敦满，对于这一债权，施敦满于2003年始即已主张，至今仍然在克服困难继续主张权利；因此，在土方工程中的债权未实现之前，核工业公司向施敦满主张权利的条件不成就，双方均要各自承担经营风险，请求驳回核工业公司诉讼请求。金华市婺城区人民法院原审认定：2002年1月6日，甲方华北公司与乙方金华市金东区东厦装潢工程部（系施敦满设立的个体工商户）签订土石方工程协议，约定：工程范围为浙师大二期扩建区，工程量按浙师大提供的工程验收合格确定为准；约定费用包干价格为6.7元／方，并约定违约责任及付款方式。2002年1月10日，施敦满又与核工业公司路桥分公司第二工程处（不具有法人资格）签订分工协议，约定浙师大二期扩建土石方工程由双方按指定地点分块施工；各自施工范围内的事宜，由各自处理；工程结算由双方共同向华北公司结算，任何一方不得擅自结算；工程结算款按6.7元每方计算，工程量按浙师大提供的工程验收合格确定为准；双方的权利、义务，套用之前2002年1月6日签订的协议。协议签订后，核工业公司路桥分公司第二工程处由邢开明具体负责其范围内施工。2010年10月9日，双方对工程款结算，施敦满完成工程量125955方，工程款843898.5元，已支取540000元，未支取工程款303898.5元；邢开明方完成工程量431700方，工程款2892390元，已支取1290000元，未支付工程款1602390元。华北公司已收到建设单位浙师大支付的全部工程款。华北公司因未参加年检被吊销营业执照，公司成立清算组对资产进行清算。2009年4月9日，施敦满通过仲裁裁决由华北公司清算组在华北公司清算的财产范围内支付工程款1706288.5元及利息146225.4元，合计1852713.9元。2009年7月，施敦满就该生效仲裁裁决向法院申请执行，在执行过程中对于华北公司是否存在可供执行的财产，施敦满已就此向金华市中级人民法院提出公司清算。金华市婺城区人民法院原审认为，核工业公司下属路桥分公司第二工程处与施敦满签定“协议”的真实性双方均无异议，予以确认。如何确认协议的性质，系双方争议的焦点。核工业公司主张系分包合同，而施敦满认为双方系合伙关系。从协议的内容看，系双方对于施敦满与华北公司土石方工程协议基础上的内部再分工协议，施工范围在协议中并无明确划分的约定，可以看出双方对于各自施工范围在协议之外已经明确，而未体现在协议之中；其次，对于合同约定的结算价格看，核工业公司、施敦满约定的价格与施敦满从华北公司承接工程的价格一致，施敦满并不存在将工程分包获取利润的情况；再次，对于核工业公司、施敦满的权利、义务，双方约定套用之前1月6日的施敦满与华北公司签订协议内容，而且从工程款结算及支取情况看，核工业公司与施敦满一直按各自施工工程量比例支取工程款。综上，从双方的协议的内容及履行方式看，核工业公司、施敦满对外的权利义务平等，应认定为合伙协议，核工业公司主张以分包关系要求施敦满支付工程款的依据不足，不予支持。而施敦满与华北公司之间就涉案涉及工程的未支付工程款及利息已通过仲裁裁决并经申请执行，尚在执行过程中，上述债权并未实现，施敦满并未占有核工业公司的工程款，故核工业公司的诉请不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：驳回核工业公司的诉讼请求。本案受理费11125元（核工业公司已预交，已减半收取），由核工业公司负担。浙江省金华市人民检察院抗诉认为，金华市婺城区人民法院（2011）金婺民初字第1159号民事判决认定事实主要证据不足，导致实体判决有误。本案的关键是如何确认核工业公司、施敦满间签订的协议的性质。从协议的内容及结合本案的实际情况看，应认定为分包协议，理由如下：（一）、华北公司与核工业公司之间没有签订协议，双方之间没有权利义务，核工业公司向华北公司结算没有事实依据；（二）、从核工业公司、施敦满签订的协议内容及履行方式看，不能认定为合伙协议，本案中，关于合伙应当约定的事项并没有约定，因此不符合合伙协议的特征；（三）、施敦满通过金华仲裁委员会的裁决，取得对华北公司关于浙师大东扩二期区工程款的全部债权，核工业公司无法再向华北公司主张工程款的结算。再审一审中，核工业公司称，事实和证据同原审。一、双方签订的协议性质明显属于分包协议。分包不是以获取利益为条件，不能因其未获取差价而认定是合伙。二、因核工业公司与华北公司不存在合同关系，根据合同相对性，核工业公司无法向华北公司主张债权清算，只能向施敦满主张债权。三、从《土（石）方工程协议》的主体来看，施敦满是以自己开办的金华市金东区东厦装潢工程部的名义与华北公司签订的，核工业公司与华北公司之间没有任何协议，核工业公司也没有权利向华北公司主张债权，故不应认定核工业公司与施敦满是合伙关系。两份协议签订的时间存在明显的时间差。若核工业公司与施敦满系合伙关系，应共同一起与华北公司签订《土（石）方工程协议》，不应当存在时间上的落差。从协议内容看，更应认定为分包协议。1、协议第1条和第4条的规定可知，双方对各自的施工范围内的投入是各自单独投入，各自管理及使用，与合伙的本质（共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏）相违背。此协议由核工业公司与施敦满签订，明显属于分包。2、协议第2条规定：“工程结算由双方共同向华北公司结算，任何一方不得擅自向华北公司进行结算。”根据合同的相对性，只对合同的当事人产生法律约束力，对于第三人华北公司没有法律约束力。事实上，也是由施敦满向华北公司进行结算工程款，申诉人再向施敦满进行结算。从（2008）金裁经字第094号裁决书也可证明，因《土（石）方工程协议》的工程款未结算清，而产生的建设工程施工合同纠纷一案中，申请人一项只列了施敦满，且最终裁决施敦满取得土石方工程的全部工程款债权。由此，更加表明了协议是属分包协议。3、据协议的全部内容来看，完全不符合合伙协议的法定条件。据法律规定合伙协议中应当载明合伙人的出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。法条中之所以用“应当”说明这些事项是法定事项，不得或缺，而在协议中，并无法定事项的约定，因此，应认定为分包协议。四、在工程结算清单中，明确载明浙师大二期扩建区（勤俭、后垅两村范围）土石方工程，由施敦满向华北公司承包。据施敦满提供的领条、收条、领付款凭证共8份，证明核工业公司的工程款结算是直接向施敦满结算的，由此也说明核工业公司与施敦满的协议属于分包协议。综上所述，核工业公司与施敦满之间的协议属分包协议，故施敦满应按照协议约定承担相应的民事责任。原审判决在认定事实的主要证据不足及未查明案件事实的情况下，判决驳回核工业公司的诉讼请求，损害了核工业公司的合法权益。现特恳请法院依法查明案件事实，作出公平合理的判决。施敦满在再审时称，针对核工业公司的诉请和证据，答辩质证意见同原审。（一）核工业公司与施敦满签订的《协议》第二条恰恰反映了核工业公司与施敦满对工程利润共同享有、工程款结算权利共同主张的内部合伙互信表示，之后的双方内部结算行为，也印证了双方合伙分配利益事实。施敦满认为核工业公司未依《协议》第二条的约定向第三方华北公司主张权利，是其对权利的处分行为，其不作为并不代表权利不合法或得不到维护。所以，不能因《协议》第二条与某法律原则有冲突而否认《协议》成立的合伙基础和性质。（二）、（1）合伙项目的类型各种各样，针对不同的项目有不同的投资方式和投资种类。本案双方当事人所面对的是土石方工程施工项目，双方合伙投资既可以一方出钱，一方出设备合力完成施工；也可以各方在各自能力范围部分施工整体完工，等等，不一而足。所以，《协议》第一条的约定不违反合伙基础条件。反而从字面意思上如“由甲、乙双方按指定地点进行分块施工”更能说明合伙事项分工的随意性。（2）首先，合伙人可以对利润或亏损分配比例进行约定，没有约定或约定不明的，则按各方投资比例分配。其次，利润或亏损的分配约定与合伙过程中经营费用的负担约定是二回事。《协议》第四条约定，可以证实合伙人之间共同经营、互帮互助的关系，而且，对于产生的费用也是按合伙形式予以合理的分担约定。（3）首先，《民法通则》第31条之规定并非是约束合伙关系成立有效的强制性规定，所以，不能认为《协议》没有符合规定就不能认定是合伙协议。其次，《协议》第五条正说明了双方权利、义务平等、休戚与共的合伙关系。施敦满从华北公司所得的利益，核工业公司同样按比例获得，施敦满在施工中所担的义务，核工业公司同样要承担，这难道不是合伙特征所在吗？综上，抗诉人所述“是否获利不是分包合同的必备要件，分包合同的双方当事人也是横向的平等的关系”虽有一定理由，但在本案中不合情理，不符事实。（三）核工业公司与施敦满合伙施工完成的工程款总价为3736288.5元，华北公司已支付的工程款183万元，核工业公司与施敦满已按《协议》予以分配，华北公司所欠余款，施敦满已通过法律途径经多年主张，债权主张虽得支持，但并未最终实现。根据规范合伙关系的法律及双方《协议》的约定，核工业公司目前尚无向施敦满主张权利的依据。另外，在施敦满与华北公司的诉讼过程中，核工业公司亦可加入向华北公司主张债权。金华市婺城区人民法院再审一审查明，2002年1月6日，华北公司（甲方）与金华市金东区东厦装潢工程部（乙方，系施敦满设立的个体工商户）签订土（石）方工程协议，协议载明：兹有浙师大东扩二期工程建设，需挖运土（石）方。甲方将工程发包给乙方，并达成如下协议：一、工程范围为浙师大二期扩建区、工程量按浙师大提供的工程验收合格确定为准；二、工程包干价：挖、运、填、爆破、管理费、税收及一切费用包干价为6.7元／立方米；三、工程质量要求：乙方在施工时应按照国家有关规定进行施工，保质保量地完成施工任务；四、安全生产、文明施工要求：1、该工程乙方应自觉做好安全生产、文明施工各项工作。2、该工程如发生安全伤亡事故，一切法律责任、经济责任均由乙方负责承担支付；五、工程工期要求：1、乙方必须按照甲方要求日期进场施工；2、该工程自开工之日起，每月至少完成20万立方。如浙师大造成的原因，工期顺延，按甲、乙双方协商另行确定工期；六、违约责任：双方必须遵守以上条款，如有一方违约都应赔偿对方总工程价的20%为违约金；七、付款方式：根据工期开工进度，完成总工程量的60%付30%，完工后付60%，其余建设方工程款到位后半个月结清。同年1月10日，施敦满以金华市金东区东厦装潢工程部（协议甲方）名义与核工业公司路桥分公司第二工程处（协议乙方）签订《协议》，该协议载明：经甲乙双方自愿协商，达成如下分工协议：1、浙师大二期扩建区（勤俭、后垅两村范围）土石方工程，由甲、乙双方按指定地点进行分块施工；各自施工范围内的事宜，由各自处理；2、工程结算由双方共同向华北公司结算，任何一方不得擅自向华北公司进行结算；3、工程结算款按6.7元／方计算，工程量按浙师大提供的工程验收合格为准；4、甲方协助乙方爆破事宜，费用按双方验收合格土石比例承担；5、双方的权利义务，套用华北公司与市金东区东厦装潢工程部于2002年元月6日签订的土（石）方协议。《协议》签订后，核工业公司路桥分公司第二工程处由邢开明具体负责其范围内施工，并于2002年7月底工程完工，核工业公司完成的工程量为431700方，工程款总额为2892390元。2002年4月9日至2003年1月24日间，施敦满支付核工业公司工程款八次，共计129万元；施敦满尚欠核工业公司工程款1602390元。截止2003年12月份，华北公司已收到建设单位浙师大支付的全部工程款项。华北公司于2002年2月8日至2003年1月21日间已陆续向施敦满支付工程款203万元。华北公司因未参加2001年度企业年检，于2002年9月22日被金华市工商行政管理局吊销营业执照。申请人施敦满与被申请人华北公司清算组施工合同纠纷一案，金华仲裁委员会于2009年4月9日作出（2008）金裁经字第094号裁决书，裁决由华北公司清算组在华北公司清算的财产范围内支付工程款1706288.5元及利息146225.4元，合计1852513.9元。施敦满于2009年7月30日向本院申请执行，并在执行过程中得到执行款54121元。施敦满向执行法院表示其已另案提起强制清算诉讼，并同意本次执行程序终结执行；执行法院于2011年2月16日裁定（2010）浙金执提字第3号本次执行程序终结执行。金华市婺城区人民法院再审一审认为，合伙是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共同收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中双方当事人订立的《协议》中没有载明“出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止”等事项，且《协议》第1条约定：“各自施工范围内的事宜，由各自处理”。双方当事人之间的分工协议不符合“合伙”的实质要求。因此，施敦满提出双方系合伙关系之主张，依据不足，不予采信。《协议》第5条约定：“双方的权利义务，套用华北公司与市金东区东厦装潢工程部于2002年元月6日签订的《土（石）方协议》”。《土（石）方协议》中约定：“根据工期开工进度，完成总工程量的60%付30%，完工后付60%，其余建设方工程款到位后半个月结清。”本案中，核工业公司已于2002年7月完工；建设方工程款已于2003年12月底前全部到位。因此，施敦满应在2002年7月底支付核工业公司90%工程款，并应在2004年1月15日前付清余款。关于核工业公司的利息主张，由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，原审判决确有错误，应予改判。本案经金华市婺城区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、撤销金华市婺城区人民法院（2011）金婺民初字第1159号民事判决；二、由施敦满于判决生效后十日内支付核工业公司工程款1602390元；三、由施敦满于判决生效后十日内支付核工业公司欠付工程款1602390元的逾期利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2004年1月16日起算至实际履行之日止）；四、驳回核工业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费11125元，由施敦满负担，于判决生效后十日付清。宣判后，原审被告施敦满不服，向本院提出上诉称，再审一审判决认定施敦满与核工业公司是建设工程分包关系错误，应认定为合伙关系。双方合同起意看，浙师大东扩二期工程是由由核工业公司工程负责人邢开明联系，以施敦满开办的工程部的名义签订。双方合伙事务分工责任，是双方各自分块施工。约定共同向华北公司结算，前期的利益分配是从已收取工程款中按比例进行。施敦满向华北公司诉讼主张债权的前期追债前为，如仲裁和执行都由邢开明代为办理。施敦满未从双方的共同债权中获取额外利益，也未占有核工业公司一分钱。核工业公司认为无法向华北公司行使救济，是核工业公司对工程款救济手段的放弃。核工业公司可以参与到施敦满与华北公司的债权诉讼案件中，核工业公司作为实际施工人也可以直接向华北公司主张，也可作为合伙人在施敦满取得工程款的前提下向施敦满主张。另双方的协议约定：工程结算由双方共同向华北公司结算，另一方不得私自主张。该约定是双方解决工程款取得的真实自愿的意思表示，合法有效，双方不存在工程款相互支付关系。施敦满在合伙过程中，除原已收取的工程款已经双方按比例分配外，不存在占用核工业公司一分工程款，核工业公司向施敦满主张工程款条件不成就。请求撤销再审一审判决，维持（2011）金婺民初字第1159号民事判决。核工业公司辩称，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。再审一审判决认定核工业公司与施敦满建设工程分包关系正确，浙师大二期扩建区土（石）方工程是由施敦满联系并签订，施敦满签订后不能按期完工而分给核工业公司。双方事实上是分包关系，不是合伙关系。共同结算的约定是为了施敦满及时将工程款支付给核工业公司，这一约定对华北公司没有法律约束力。实际上核工业公司也是向施敦满进行结算，向华北公司主张债权的行为都是施敦满单方进行的。施敦满以自己的名义开办工程部，与华北公司签订协议，然后施敦满再与核工业公司签订协议，两份协议存在时间差，根据合同的相对性，核工业公司与华北公司不存在合同关系。核工业公司只能向施敦满主张权利，而无法向华北公司主张权利。请求驳回施敦满的上诉，维持再审一审判决。本院二审中，双方对一审再审认定的事实均无异议，本院二审予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点是上诉人施敦满与被上诉人核工业公司签订的《协议》所确认的双方的关系。施敦满主张是合伙关系，核工业公司主张是分包关系。根据本案查明的事实，施敦满以金华市金东区东厦装潢工程部名义与华北公司签订《土（石）方工程协议》，取得涉案土石方工程的施工资格后，金华市金东区东厦装潢工程部又与核工业公司路桥分公司第二工程处就上述协议所涉工程施工另行签订《协议》。根据合同的相对性原理，《土（石）方工程协议》的权利义务承受主体系金华市金东区东厦装潢工程部与华北公司。施敦满与核工业公司的《协议》第二条虽约定“工程结算由双方共同向华北公司结算，任何一方不得擅自向华北公司进行结算”，但该约定仅系施敦满与核工业公司就工程款结算的内部约定，核工业公司并不能据此向华北公司主张权利。从合伙关系的实质来看，合伙人间应就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成一致意见，而本案双方当事人订立的《协议》未就相关事宜作出约定，且《协议》第一条明确约定“甲、乙双方按指定地点进行分块施工，各自施工范围内的事宜，由各自处理”，该约定不符合合伙关系的实质。另从涉案工程完成工程量与已领取工程款的比例来看，施敦满并未按完成工程量所占总工程量的比例支付工程款给核工业公司。综上，施敦满主张其与核工业公司系合伙关系依据不足。上诉人的上诉事由不能成立，本院不予支持。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审中，施敦满称，一、原再审的一、二审民事判决对合同的性质认定是建设工程施工合同纠纷是错误的，根据合同的性质应是合伙合作关系，双方在合同上明确约定指定地点分块施工，各自施工的事宜由各自处理，并共同向华北建筑安装工程有限公司结算。二、原再审的一、二审法院对支付的工程款计算有误，施敦满已支付工程款159万元，不是原认定的129万元，其中30万元虽名为借款，实为预支的工程款，故要求依法改判。核工业公司辨称，一、原再审的一、二审法院根据双方签订合同的内容以及结算的方式，认定双方为分包关系符合法律规定的，证据充分，在检察建议中也说明双方的法律关系认定正确。二、对借款30万元，在原再审一、二审中，我方共领取工程款129万元，其中50万元领款单中有30万元是还施敦满的，还有20万元是作为分包费给施敦满的，根据双方诚实信用原则，我方未将借条收回，故原再审一、二审认定支付工程款129万元是正确的，故要求维持原判。再审中，施敦满提供证据如下：证据一、邢开明于2002年4月7日出具给施敦满借条一份，证明工程款结算中未将该借款抵销的事实。证据二、华北建筑安装工程有限公司出具给施敦满的收条一份，证明由建设方代扣该工程20万元税金。核工业公司对上述证据的质证意见：对证据一的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，该30万元借款已在2002年2月9日的50万元领条中已扣除，只是借条未收回。对证据二的三性有异议，如是税金，应提供正规部门的税务发票。本院认为，施敦满提供的证据一，因邢开明在2002年2月9日出具给施敦满的领条中并没有注明其中30万元是归还施敦满的借款，现因施敦满持有借条，故对其证明力本院予以确认。对证据二，因核工业公司持有异议，且其不能提供税务机关的正式发票，故对该证据的证明力本院不予确认。另查明，2013年3月29日核工业公司法定代表人徐旭东变更为翁卫。本院再审认为，本案双方争议焦点主要是对原审被上诉人的施工负责人邢开明出具给施敦满的30万元借款能否抵作工程款的问题。经查，邢开明辩称该30万元借款已在2002年2月9日的50万元领条中予以扣除，只是借条未收回。根据现有的证据证明，邢开明辩称的理由不能成立。该款虽以借条形式出具，但该借款实质是实际施工人作为工程款先支给施工方的款项，鉴于本案施工方已将工程完成，双方对工程款也作了结算，该30万元款项应抵作支付施工方的工程款。据此，施敦满的该理由成立，本院予以采信。至于对原审上诉人施敦满主张的其与核工业公司所签订的《分工协议》系合伙关系的主张。经查。婺城区人民法院于2011年7月5日作出（2011）金婺民初字第1159号民事判决，曾采纳了施敦满的意见，确认双方之间存在合伙关系，并因此驳回核工业公司请求施敦满支付工程款的诉讼请求，核工业公司不服该判决，向检察机关提出申诉，后经金华市人民检察院抗诉，本院指令婺城区人民法院再审，该院经再审认为施敦满与核工业公司的工程分工协议系工程分包关系而合伙关系，故经该院审判委员会讨论决定，判决撤销该院的上述判决，并判令施敦满支付核工业公司欠付工程款及逾期利息。施敦满不服向本院上诉，本院经审理驳回上诉，维持该院再审判决。综上，施敦满与核工业公司的《分工协议》的性质已经法院再审审理并作出判决。根据本院查明的事实，原一、二审判决未将核工业公司以借条形式收取的30万元工程款未计入在已收工程款数额内不当，应予调整，应确认施敦满已付工程款为人民币159万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）浙金民再终字第9号民事判决及金华市婺城区人民法院（2012）金婺民再字第1号民事判决；二、由原审上诉人施敦满于本判决生效后十日内支付原审被上诉人核工业金华建设工程公司工程款1302390元；三、由原审上诉人施敦满于本判决生效后十日内支付原审被上诉人核工业金华建设工程公司欠付工程款1302390元的逾期利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2004年1月16日起算至判决确定付款之日止）；四、驳回原审被上诉人核工业金华建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费11125元，原二审案件受理费22250元，合计33375元，由施敦满负担27040元，由核工业金华建设工程公司负担6335元。本判决为终审判决审判长　吴益平审判员　郭松巍审判员　卢国忠二〇一三年十二月十四日代书记员　徐艳锦微信公众号“”