（2013）松民一终字第818号
裁判日期: 2013-12-14
公开日期: 2015-12-27
案件名称
原审原告付万泉诉原审被告陈修海民间借贷纠纷二审民事裁定书
法院
吉林省松原市中级人民法院
所属地区
吉林省松原市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
付万泉,陈修海
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见：第一百八十一条
全文
吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）松民一终字第818号上诉人（原审原告）付万泉，1964年3月2日。委托代理人刘凤录，前郭县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）陈修海，公务员。委托代理人苏宁华，松原市宁江区沿江街芬江委。原审原告付万泉诉原审被告陈修海民间借贷纠纷一案，宁江区人民法院于2013年5月30日作出（2013）宁民初字第652号民事判决。付万泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告付万泉及其委托代理人刘凤录，原审被告陈修海及其委托代理人苏宁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付万泉原审诉称，2009年1月16日彭涛向原告借款10万元，由被告作为担保人。现彭涛不知去向，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告立即给付欠款10万元。被告陈修海原审辩称，2009年1月16日借款人彭涛向原告付万泉借款10万元，并以松原市民主街玫瑰园商企106-206作为抵押的情况下，我在借条上作为担保人签了字，我应在物的担保以外承担责任。2009年11月15日借款人彭涛与原告付万泉协商一致，签定一份还款计划，约定在2012年1月16日前一次性偿还全部借款，如期不能偿还则将抵押物直接抵给付万泉。所以保证人的保证期间已过，应免除保证责任。原审认定，2009年1月16日彭涛向原告借款10万元，彭涛为原告出具欠条一枚，该欠条未约定还款时间和利息，被告在担保人处签字，被告认可自己是该借款的担保人。2011年8月原告曾找彭涛索要欠款，但彭涛没有偿还。2011年9月原告起诉被告陈修海，因未能找到陈修海而被本院驳回。现因彭涛不知去向，原告起诉陈修海要求给付欠款。该欠条载明“今借付万泉人民币壹拾万元，以松原市民主街玫瑰园商企106-206作为抵压”，该欠条上所指的玫瑰园商企106-206，由前郭县人民法院以（2008）前非诉执字第59-2号裁定书于2009年7月13日予以查封，查封期限为二年。另查明，本院曾明示原告该案遗漏诉讼主体，但原告不要求追加主债务人彭涛为本案被告，故本院以（2012）宁民初字第353号裁定书驳回原告的起诉。上述事实有原、被告的当庭陈述及原告出具的欠条一枚、（2008）前非诉执字第59-2号民事裁定书、（2008）前非诉执字第59号协助执行通知书存根、（2009）宁民初字第353号民事裁定书等证据予以证实，足以认定。对于松原市房产档案馆出具的查档证明一份，不能证明该房屋即为担保抵押的房屋，不能证明原告的主张。对于被告提供的彭涛签定的还款计划书，原告认为是彭涛单方面出具的不予认可，且被告未能提供其它证据佐证，故本院不予认定。原审认为，原告提供欠条证实主债务人彭涛欠原告付万泉100000元，事实清楚、证据充分，双方之间的债权债务关系依法成立并有效。欠条中约定以玫瑰园商企106-206作为抵押，以被告陈修海作为保证人提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外承担保证责任。”该抵押条款没有标明抵押财产（房屋）的面积及房屋所有权归属等必要要件，抵押财产不明确，原告以找不到欠款人彭涛为由不起诉彭涛，彭涛作为主债务人不参与诉讼无法确认抵押合同是否有效。导致无法确认被告陈修海作为担保人应如何承担保证责任。故原告要求被告作为担保人给付欠款的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：驳回原告付万泉的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担。付万泉上诉理由及其代理人的代理意见是，被上诉人在上诉人与彭涛借款当中作为连带保证责任担保人身份出现，虽在该合同中出现了物的担保，但经原告多方查实和在庭审过程中的举证，都已经证明担保物不存在。在原审庭审中，被上诉人也没有举证证明该担保物存在。依照担保法的规定，有物保又有人保的，首先应该由物的担保承担责任，如果物担保责任不够，由人的担保承担责任。而本案中不存在物的担保，所以被上诉人应该承担担保责任。而原审法院规避这一点，却以遗漏主债务人为由驳回上诉人的诉讼请求，这是没有任何法律和事实依据的，因为上诉人主张的是担保合同，并没有主张借贷合同，按照担保法的规定，担保人承担担保责任后，可向债务人追偿。请求本院撤销原判，依法改判。陈修海及其代理人的出庭意见是，借条上写了用商企106、206作为抵押，如果抵押不真实存在，这个款就不能借了。关于彭涛，法庭一再提醒让上诉人追加彭涛作为当事人，彭涛不参加诉讼，上诉人和彭涛之间到底是否还钱，还了多少事实都不清楚，让担保人承担保证责任不合法，建议本院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，2009年1月16日，彭涛向上诉人付万泉借款10万元，出具欠条一枚，内容是，“欠条，今借付万泉人民币壹拾万元整，￥100000，以松原市民主街玫瑰园商企106-206做为抵压（押）。借款人：彭涛，担保人：陈修海，中间人：王金柱。2009.1.16。”上述事实有双方当事人的陈述、欠条复印件一枚在卷为证实，足以认定。本院认为，一审法院程序违法，可能影响案件正确判决，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见181条之规定，裁定如下：一、撤销宁江区人民法院（2013）宁民初字第652号民事判决；二、发回宁江区人民法院重审。二审案件受理费2300元，由本院退回上诉人付万泉。审判长 孙世雁审判员 宋作霖审判员 车丽霞二〇一三年十二月十四日书记员 张 丽