湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）张中民一终字第224号上诉人（原审被告）杜文欣，男，l975年11月10日出生，土家族，初中文化，农民。委托代理人杜方圣，男，l951年4月9日出生，土家族，小学文化，农民，系上诉人杜文欣之父。委托代理人谭玉婷，湖南湘晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卓尚明，男，l968年4月12日出生，土家族，小学文化，农民。委托代理人易金秀，女，1967年1月20日出生，土家族，小学文化，农民，系被上诉人卓尚明之妻。委托代理人林勤，慈利县法律援助中心律师。
上诉人杜文欣因与被上诉人卓尚明提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院于
二○一三年十月十一日作出的（2013）慈民一初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成由
审判员唐亚萍担任
审判长，
代理
审判员田洪山、王丽琴参加的合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人杜文欣的委托代理人杜方圣、谭玉婷，被上诉人卓尚明及其委托代理人易金秀、林勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2012年2月18日，原告卓尚明与被告杜文欣的父亲杜方圣签订一份《房屋建筑合同》。双方约定：由被告方负责石灰、水泥、钢材、木材等原材料，由卓尚明负责施工建设并交付建房成果，搅拌机、振动泵、电焊机、步步紧等所有的劳动工具由原告自带，原告应采取必要的安全防范措施，确保安全施工，由于原告方人员的故意或过失引起的安全事故由原告自行负责，被告拟建房屋系四层框架全现浇结构。合同还约定了质量要求、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，卓尚明遂组织人员进行施工。2012年8月26日上午，卓尚明在已建成的二楼楼顶用吊机吊沙时，因固定吊机的钢丝绳断裂，卓尚明不慎从二楼楼顶摔落至地面，当即昏迷不醒，由120救护车送往慈利县中医院抢救治疗，扫描后又转入常德市第一人民医院，进行开颅清除血肿手术并住院治疗。同年9月30日遵医嘱回家休养一个月等待颅骨修补术。同年11月4日，卓尚明再次到常德市第一人民医院住院治疗，期间行颅骨修补术、脑积水脑室腹腔引流术，2013年2月6日出院，医生诊断为：1、交通性脑积水V-P分流术后；2、颅内感染；3、左侧颅骨缺损钛网修补术后；4、肺部感染；5、脑外伤开颅术后。共花医疗费157918元。2013年5月7日至27日在常德市康复医院住院治疗，花医疗费1000元。2013年6月2日，经张家界正大司法鉴定所鉴定：四级伤残一处、七级伤残各一处，终身需要部分护理依赖，花鉴定费1300元。另查明，卓尚明未取得从事建筑施工的资质，卓尚明的父母有三个子女，父亲卓仁佳67岁，母亲杨小春68岁，原告及亲属往来交通费为1500元，杜文欣现已建成的房屋为三层，另加隔热层，事发后被告杜文欣已支付原告20000元。卓尚明于2013年7月16日向法院起诉，要求杜文欣赔偿原告因遭受人身损害所造成的各项损失541603元。原判认为：原、被告签订的房屋建筑合同约定由被告提供原材料，原告组织施工，原告卓尚明在施工过程中安全意识淡薄，不注意排查吊机钢丝绳存在的隐患，导致发生事故，具有重大过错，应承担主要责任。被告杜文欣所建房屋为三层楼房，按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，修建2层(含2层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案被告杜文欣将建房施工的工程承包给不具有从事建筑施工资质的原告卓尚明，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。因原告卓尚明对损害的发生也有过错，可以减轻被告方的责任，故被告杜文欣应赔偿原告卓尚明部分经济损失。原告卓尚明的经济损失有医疗费l58918元，误工费参照2012年度农、林、牧人员的平均工资18072元/年计算9个月为13554元，住院期间的护理费为：第一次住院34天为l706.8元[18072÷12×(34÷30)=1706.8]，第二次住院为4618.4元[18072÷12×(92÷30)=4618.4]，第三次住院为1004元[18072÷12×(20÷30)=1004)]，合计7329.2元，定残后的护理费按护理级别以20年计算为l80720元(18072×20×0.5=180720)，住院伙食补助费为4380元(30元/天×l46天=4380)，交通费1500元，鉴定费1300元，残疾赔偿金按湖南省2012年农村民人均纯收入7440元/年的标准计算为110112元(7440元/年×20年×0.74赔偿指数=110112)，被抚养人生活费36198元[其中父亲l8823元(5870/年×13÷3×0.74赔偿指数=14479，母亲17374.8元(5870/年×12÷3×0.74赔偿指数=17374.8)，以上损失共计514011.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款(六)项、第十六第、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条的规定，判决：
一、被告杜文欣赔偿原告卓尚明经济损失l54203.36元(514011.2×30％=154203.36)，扣除已付的20000元，还应支付134203.36元。限本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告卓尚明的其他诉讼请求。案件受理费9200元，减半收取4600元，由被告杜文欣承担4600元。宣判后，杜文欣不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判决认定事实错误：（1）上诉人现已建成房屋为两层，原判决认定为三层另加隔热层是错误的；（2）原判决认定被上诉人的父亲卓仁佳、母亲杨小春是被抚养人与事实不符，被上诉人与其父母已通过诉讼程序解除了父子、母子关系；2、原判决适用法律错误：（1）原判决在认定责任上适用法律错误，上诉人与被上诉人是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人不承担赔偿责任；（2）原判决在建设“农村自建低层房屋”的资质上适用《村庄和集镇规划建设管理条例》错误，根据《建筑法》和《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，上诉人将自建两层房屋承包给不具有从事建筑施工资质的卓尚明不存在选任过失，不应当承担赔偿责任。请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；
一、二审案件受理费由被上诉人承担。卓尚明辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，2012年2月18日，上诉人杜文欣因需要翻修房屋，委托其父亲杜方圣与被上诉人卓尚明签订《房屋建筑合同》。上诉人杜文欣拟建房屋为三层，另加隔热层，现已建成的房屋为两层，另加隔热层。被上诉人卓尚明的母亲姓名为杨小春。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为，上诉人杜文欣是否应当对被上诉人卓尚明承担赔偿责任，以及被上诉人卓尚明的父亲卓仁佳、母亲杨小春是否为其被抚养人。关于上诉人杜文欣是否应当对被上诉人卓尚明承担赔偿责任的问题。根据双方签订的《房屋建筑合同》内容，可以认定双方之间构成承揽合同关系，杜文欣为定作人，卓尚明为承揽人。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定可以看出，“农民自建低层住宅”是指农民自建两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（不含两层）以上住宅的承建人必须取得相应建筑资质。上诉人杜文欣现已建成的房屋虽为两层另加隔热层，但双方在合同中约定“拟建房屋系四层框架全现浇结构”，上诉人杜文欣在二审庭审中也认可其拟建房屋为三层另加隔热层的事实。因此，杜文欣在签订《房屋建筑合同》时，应当按照《建筑法》的相关规定，审查承揽人是否具有相应建筑施工资质，本案中没有证据显示卓尚明具有相应建筑施工资质，故杜文欣将工程发包给卓尚明，对承揽人选任不当，具有一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作，指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。卓尚明在为杜文欣建房过程中摔伤，杜文欣应当对卓尚明承担相应的赔偿责任。上诉人杜文欣认为其建成房屋为两层，对承揽人选任不存在过失，不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人卓尚明的父亲卓仁佳、母亲杨小春是否为卓尚明的被抚养人的问题。上诉人杜文欣在对卓尚明的父亲卓仁佳、母亲杨小春健在的事实没有异议，但认为卓尚明与其父母已通过诉讼程序解除了父子、母子关系，卓仁佳、杨小春不是卓尚明的被抚养人。
本院认为，根据我国相关法律规定，除了拟制血亲的父母子女关系可以依法解除外，自然血亲的父母子女关系只能因父母子女一方死亡而终止，不能通过法律程序或其他方式人为地解除的，赡养父母是子女的法定义务。上诉人杜文欣认为卓仁佳、杨小春不是卓尚明的被抚养人，应当提交证据证明卓尚明与卓仁佳、杨小春是拟制血亲，且已依法解除父子、母子关系，但杜文欣并未能提交任何证据证明该事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，上诉人杜文欣认为卓仁佳、杨小春不是卓尚明的被抚养人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人杜文欣承担。本判决为终审判决。（本页无正文）
审 判 长 唐亚萍
代理
审判员 田洪山
代理
审判员 王丽琴
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 刘晓燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”