广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2013）东三法民一初字第3365号原告东莞市凤岗腾诚文具厂。经营者李燕龙，男，汉族，1988年11月23日出生。委托代理人周文，男，汉族，1980年10月16日出生，系东莞市凤岗腾诚文具厂员工。被告刘青，男，汉族，1954年11月27日出生。委托代理人汪帅，广东国晖律师事务所律师。
原告东莞市凤岗腾诚文具厂（以下简称腾诚厂）诉被告刘青劳动合同纠纷一案，本院于2013年5月31日立案受理后，依法由
审判员杨丽华担任
审判长，与
人民陪审员利见弟、
人民陪审员周福如组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭进行了审理。原告腾诚厂的经营者李燕龙、被告刘青的委托代理人汪帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告腾诚厂诉称，腾诚厂于2012年11月27日搬入东莞市凤岗镇雁田怡安工业城86座厂房，于2012年12月14日登��成立，刘青在腾诚厂搬入之前就已经是该座厂房的保安员，86座厂房还有其他厂家，腾诚厂搬入后，由腾诚厂向刘青代发工资，但刘青在厂区内不务正业，腾诚厂不得已找其他厂家协商处理，但其他厂家对刘青的身份不予认可，拒绝协商，因此腾诚厂决定让刘青离开保安岗位，腾诚厂在刘青的无理要求下出具了解雇通知书给刘青。现腾诚厂为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.腾诚厂无需支付刘青违法解除劳动关系的赔偿金2582.5元；2.腾诚厂无需支付刘青20**年11月27日至2013年3月20日期间的工资差额共781.92元及25%的经济补偿金195.48元；3.腾诚厂无需支付刘青20**年1月14日至2013年3月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额共5002.47元。
被告刘青辩称及诉称，刘青于2012年2月9日入职腾诚厂工作，担任保安一职，每月工资1100元，每月没有一天休息，每天上班12小时��近期刘青多次要求腾诚厂支付刘青加班工资，但腾诚厂拒不支付。2013年3月20日，腾诚厂通知刘青无须上班，并给刘青发放解雇通知书。腾诚厂在法院审理的（2013）东三法民一初字第3400号原告刘淑荣诉被告东莞市凤岗腾诚文具厂劳动合同纠纷一案的答辩中称腾诚厂的前身是爱快厂（未办理工商登记），而原爱快厂挂靠南鑫电子厂购买员工社保，腾诚厂登记成立后，腾诚厂才以东莞市凤岗腾诚文具厂的名义为员工购买社保，由于腾诚厂未成立之前叫爱快厂，而刘青是原爱快厂的员工，在腾诚厂登记成立后，转入腾诚厂，故刘青与原爱快厂及腾诚厂之间均存在劳动关系。因此，刘青为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.腾诚厂支付刘青20**年2月9日至2013年3月19日的工资差额（含加班）30923元及25%的额外经济补偿金7731元；2.腾诚厂支付刘青20**年3月9日至2013年3��19日未签订劳动合同的二倍工资差额45227元；3.腾诚厂支付刘青非法解除劳动关系赔偿金10437元；4.腾诚厂依法为刘青补交社会保险费；5.本案诉讼费用由腾诚厂负担。腾诚厂针对刘青的起诉辩称，刘青主张其于2012年2月9日入职腾诚厂，每月工资为1100元，每天上班12小时不是事实，刘青的底薪为每月1170元，正常工作日无加班，每天工作8小时，该事实有刘青的工资表为证，请求法院驳回刘青的无理请求。
经审理查明，腾诚厂是个体工商户，注册成立于2012年12月14日。刘青是腾诚厂的保安员，刘青与腾诚厂未签订书面劳动合同，腾诚厂未为刘青参加社会保险，腾诚厂于2013年3月20日以“今日起不再需要门卫”为由解雇刘青。刘青于2013年3月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，要求腾诚厂向其支付2012年2月9日至2013年3月19日的工资差额30923元及25%的额��经济补偿金7731元；2012年3月9日至2013年3月19日未签订劳动合同的二倍工资差额45227元；非法解除劳动关系赔偿金10437元；由腾诚厂为刘青补交社会保险。该庭于2013年5月3日作出东劳人仲凤庭案非终字［2013］92号仲裁裁决书，裁决确认刘青与腾诚厂的劳动关系解除；由腾诚厂支付刘青违法解除劳动关系的赔偿金2582.5元；由腾诚厂支付刘青20**年11月27日至2013年3月20日期间的工资差额共781.92元及差额25%的经济补偿金195.48元；由腾诚厂支付刘青20**年1月14日至2013年3月20日期间未依法订立书面劳动合同的两倍工资差额共5002.47元；驳回刘青的其他申诉请求。腾诚厂与刘青均不服仲裁裁决，均在法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。另查，2012年11月28至30日没有周六、日的休息日；2012年12月没有法定节假日，正常工作日21天，休息日10天；2013年1月法定节假日1天，正常工作日22天，休息日8天，腾诚厂支付了刘青22天的正班工资、1天法定节假日工资、8天休息日加班工资；2013年2月法定节假日3天，正常工作日17天，休息日8天，腾诚厂支付了刘青21天的正班工资、7天休息日加班工资、700元春节期间的守厂补贴；2013年3月1日至20日没有法定节假日，正常工作日14天，休息日6天，腾诚厂支付了刘青14天的正班工资、6天休息日加班工资；2013年1月14日至2013年3月20日期间，正常工作日45天，休息日18天，法定节假日3天。诉讼中，双方对以下问题存在争议：1.关于刘青的入职时间的问题。腾诚厂主张其于2012年11月27日搬入凤岗雁田怡安工业城86栋楼，刘青于2012年11月28日入职腾诚厂，担任保安员一职，但刘青曾是与腾诚厂经营地址相同的南鑫电子厂的保安员，在腾诚厂搬入前，刘青就已经在南鑫电子厂任职；腾诚厂还主张前述86栋楼有三家企业，刘青受聘于三家企业，刘青的工资由三家企业平均分担，但腾诚厂未提供证据予以证明。刘青则主张其于2012年2月9日入职腾诚厂工作，腾诚厂未登记成立之前对外以爱快厂的名义经营，爱快厂未办理工商登记，但爱快厂是由深圳市龙岗区平湖爱快制品厂搬迁而来，深圳市龙岗区平湖爱快制品厂的负责人为谢宝华，而谢宝华又是腾诚厂的实际老板，并认为腾诚厂提供的2012年12月份的“爱快计件人工发放记录”可以说明腾诚厂未登记成立之前就叫爱快厂。腾诚厂认为其跟爱快厂没有任何关系，“爱快计件人工发放记录”是经营者李燕龙想的名称。2.关于刘青是否存在加班以及腾诚厂是否足额支付刘青加班工资的问题。腾诚厂主张门卫室有两人负责，实行两班倒，排班情况由刘青和刘淑荣自己安排，刘青每月上班满勤，每天上班8小时。刘青则主张其每月上班满勤，每天上班12小时，但刘青对其每天上班12小时的情况，未提供证据予以证明。根据腾诚厂提供的工资表显示：刘青20**年12月的底薪为1100元，2013年1月至3月的底薪为1170元，加班时间为“0”，加班费为“0”，其他员工有加班时间、加班费的记录；“爱快计件人工发放记录”及“腾诚计件人工发放记录”显示2013年1月1日元旦上班补贴工资为150元，2012年12月、2013年1月至3月期间的休息日工资为每天75元，另外，2013年3月17日腾诚厂支付了刘青春节期间的守厂补贴700元。3.关于腾诚厂解雇刘青是否违法的问题。腾诚厂主张其不存在违法解除与刘青的劳动关系的事实，刘青在上班期间帮刘淑荣顶班，不顾身体状况，每天一个人上班十多个小时，晚饭还有喝酒的情况，刘青的行为严重影响保安的正常工作，故腾诚厂于2013年3月20日以“今日起不再需要门卫”为由解雇刘青，不违反法律法规的规定。腾诚厂对其主张未提供证据予以证明。刘青则认为腾诚厂无故解雇刘青，属于违法解除与刘青的劳动关系。以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工资表、“爱快计件人工发放记录”、“腾诚计件人工发放记录”、解雇通知书、社保缴费人员名册、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单深圳市龙岗区平湖爱快制品厂的基本信息、组织机构代码信息查询，本院调取的（2013）东三法民一初字第3400号案件的庭审笔录以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，腾诚厂与刘青之间已经形成了事实上的劳动关系，应当适用劳动法律法规处理双方的争议纠纷。双方均确认双方的劳动关系于2013年3月20日由腾诚厂发出解雇通知书之日起而解除，本院予以认定。关于刘青入职时间的问题。腾诚厂是个体工商户，于2012年12月14日注册成立。腾诚厂主张其于2012年11��27日搬入凤岗雁田怡安工业城86栋楼，刘青于2012年11月28日入职腾诚厂，担任保安员一职。而刘青则主张其于2012年2月9日入职腾诚厂，腾诚厂未登记成立之前对外以爱快厂的名义经营，爱快厂未办理工商登记，但爱快厂是由深圳市龙岗区平湖爱快制品厂搬迁而来，深圳市龙岗区平湖爱快制品厂的负责人为谢宝华，而谢宝华又是腾诚厂的实际老板，刘青为证明其主张提供了深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（深圳市龙岗区平湖爱快制品厂）为证，并认为腾诚厂提供的“爱快计件人工发放记录”可以证明爱快厂与腾诚厂之间是关联企业，
本院认为，上述证据不能形成完整的证据链，无法相互印证，不能认定爱快厂与腾诚厂之间是关联企业，且刘青未能提供其他证据佐证其主张，因此，本院对刘青的主张不予采信。腾诚厂确认其在注册成立之前的2012年11月28日开始聘任刘青为保安员，该主张符合一般常理，本院予以采信。因此，本院认定刘青于2012年11月28日入职腾诚厂。关于腾诚厂是否足额支付刘青20**年11月28日至2013年3月19日的工资（含加班费）的问题。根据双方确认的《工资表》显示刘青20**年12月的底薪为1100元／月，折合小时工资为6.32元／小时（1100元／月÷21.75天／月÷8小时）；2013年1月至3月的底薪为1170元／月，折合小时工资为6.72元／小时（1170元／月÷21.75天／月÷8小时），计算刘青的工资是否存在加班费差额，应当以6.32元／小时或6.72元／小时作为计算基数，按法定比例计算出刘青的应得工资，如果刘青的实发工资低于计算的应得工资，则存在加班费差额。对于刘青20**年11月28日至2013年3月20日的工作时间，双方均确认刘青每月上班满勤，本院予以认定。但是刘青主张其每天上班12小时，而腾诚厂主张刘青��天上班8小时，根据《工资表》显示刘青正常工作日加班时间为“0”，加班费为“0”，这说明刘青在正常工作日不存在延长工作时间的情况，因此，在刘青未能提供反证以反驳腾诚厂提交的《工资表》反映其不存在延长工作时间的事实的情况下，本院采信腾诚厂提出刘青每天上班8小时的主张。因此，本院只需要审查腾诚厂是否足额支付刘青休息日及法定节假日工资。2012年11月28至30日没有周六、日的休息日；2012年12月没有法定节假日，休息日10天；2013年1月法定节假日1年，休息日8天；2013年2月法定节假日3天，休息日8天；2013年3月1日至20日没有法定节假日，休息日6天。那么，2012年11月28日至2013年3月20日，刘青休息日及法定节假日的应得工资为4021.76元（6.32元／小时×10天×8小时／天×200％＋6.72元／小时×22天×8小时／天×200％＋6.72元／小时×4天×8小时／天×300％），腾诚厂已付刘青休息日及法定节假日的工资为3175元，因此存在差额，腾诚厂还须支付刘青20**年11月28日至2013年3月20日休息日及法定节假日的工资846.76元（4021.76元-3175元），本院对腾诚厂诉请的无需支付刘青工资差额不予支持，对刘青诉请超出上述计算标准的部分不予支持。对于刘青诉请的25%的经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于腾诚厂是否需要支付刘青未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条中规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规���支付经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，腾诚厂于2012年12月14日注册成立，虽然刘青在其未注册成立前已与其建立用工关系，但当时腾诚厂并非合法用工主体，双方欠缺订立书面劳动合同的客观主体条件，故对刘青提出要求腾诚厂支付在腾诚厂未注册成立前未签劳动合同的二倍工资差额的诉求，本院不予支持。但腾诚厂应在其企业注册成立后一个月内与刘青依法订立书面劳动合同，故根据上述规定，对刘青提出要求腾诚厂支付2013年1月14日至2013年3月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额的诉求，本院予以支持。2013年1月14日至2013年3月20日期间，刘青正常工作日45天、休息日18天、法定节假日3天。经计算，2013年1月14日至2013年3月20日期间未依法订立书面劳���合同的二倍工资差额为4838.40元［6.72元／小时×（45天×8小时／天＋18天×8小时／天×200%＋3天×8小时／天×300%）］，本院对腾诚厂诉求无需支付刘青未签劳动合同二倍工资差额不予支持，对刘青诉求超出上述计算标准部分的不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。腾诚厂于2013年3月20日以“今日起不需要门卫”为由，单方解除与刘青的劳动关系。由于腾诚厂未向本院提供证据证明其门卫的工作岗位已经被取消，且即使已经被取消，腾诚厂也没有提供证据证明刘青不能胜任腾诚厂的其他工作，因此，腾诚厂与刘青劳动关系的解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位可以提前三十日��书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。因此，腾诚厂与刘青劳动关系的解除欠缺合法依据，应视为腾诚厂单方违法解除的行为。因此，对刘青提出要求腾诚厂支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉求，本院予以支持。经计算，刘青的月平均工资为2772.21元，因此腾诚厂应支付刘青违法解除劳动关系的赔偿金为2772.21元（即：2772.21元／月×0.5个月×2倍=2772.21元）。关于补缴社会保险的诉讼请求。
本院认为，社会保险费的征缴属于社会保障部门处理的范畴，如果刘青认为腾诚厂没有为其缴纳社会保险费，应当向社会保障部门提出补缴申请，本院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，
判决如下：
一、确认原告东莞市凤岗腾诚文具厂与被告刘青的劳动关系于2013年3月20日解除；
二、限原告东莞市凤岗腾诚文具厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告刘青20**年11月28日至2013年3月20日期间的工资差额846.76元；
三、限原告东莞市凤岗腾诚文具厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告刘青20**年1月14日至2013年3月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额4838.40元；
四、限原告东莞市凤岗腾诚文具厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告刘青违法解除劳动关系的赔偿金2772.21元；
五、确认原告东莞市凤岗腾诚文具厂无需支付被告刘青25％的经济补偿金195.48元；
六、驳回原告东莞市凤岗腾诚文具厂的其他诉讼请求；
七、驳回被告刘青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事��讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由原告东莞市凤岗腾诚文具厂负担10元，被告刘青负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 杨丽华
人民陪审员 利见弟
人民陪审员 周福如
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 郑丽娟附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报��；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。4．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人��位应当书面通知劳动者中止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的其算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。