山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2013）齐立商初字第50号
原告：张淑英，女，住齐河县。
被告：马贵生，男，住济南市。
被告：马俊清，女，住济南市。
原告张淑英诉被告马贵生、马俊清抵押合同纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理。原告于2013年11月8日撤回对被告马俊清的起诉。本案依法由
代理
审判员王锐适用简易程序于2013年11月22日、2013年11月28日公开开庭进行了审理。原告张淑英、被告马贵生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张淑英诉称，2011年6月25日，被告马贵生和其女儿马俊清在原告处借款10000元整，至今未还。现原告诉至法院，要求被告偿还欠款10000元，按日3‰支付逾期违约金，并承担诉讼费用。
被告马贵生庭审中辩称，一、2011年6月25日被告女儿马俊清借原告张淑英10000元，原告丈夫杨杰交给马俊清9400元，扣下利息600元，以后每个月都给原告600元利息，并用被告房产证做抵押。2011年11月1日，被告亲自还款10000元，交给原告张淑英丈夫杨杰，杨杰出具10000元收条，当时杨杰没有退还借条，现原告又持此条起诉被告，是欺诈行为。
二、马俊清其他两笔借款，被告没有担保，与被告无关，但被告还替马俊清还了一笔8500元的借款，还剩15000元借款，应找马俊清要，原告应把被告的房产证予以退还。根据原、被告的陈述及答辩，本院归纳本案的争议焦点是：
一、被告马贵生应否承担还款责任；
二、所诉借款本金是否已还清；
三、违约金应否予以支持。关于第一个争议焦点，被告马贵生应否承担还款责任。庭审中原告提交借款合同及收到条各一份，证明被告借原告10000元，借款期限自2011年6月25日至2011年7月24日，并用其坐落于齐河县的房产作抵押。被告质证称，这是当时1万元借款的手续，被告签字并按手印为其女儿马俊清做的担保，当时实际上是收到了9400元，原告扣了每个月600元的利息。
本院经审查认为，被告马贵生在借款合同文本末尾及收到条上签名并摁手印，虽在签名前未注明担保人字样，但庭审中原告自认“因为当时他为他闺女做担保说随时能联系上他闺女，假如他闺女不还的话，他拿这个房子给我”，故
本院认为，马贵生在借款合同中系担保人身份，其以自己坐落于齐河县的房产作抵押为其女儿马俊清的10000元借款提供担保。庭审中，双方均认可该房产抵押未登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一项、第一百八十七条之规定，建筑物抵押权自登记时设立，该借款合同中的房产抵押未登记，原告抵押权并未设立，故原告无权要求被告偿还借款，被告马贵生不承担此笔借款的还款责任。关于第二个争议焦点，原告所诉借款是否已还清。庭审中原告提交录音资料一份，证明被告马贵生曾经还原告的10000元不是本案所诉的这笔借款。被告质证称，录音资料是其女儿马俊清第三次从原告处借款8500元时，原告电话问被告是否同意担保，与本案所诉的这笔借款没有关系。并提交原告丈夫杨杰所写收到条一份，证明自己所担保的2011年6月25日这笔10000元借款，已于2011年11月1日还清。原告对收到条没有异议，称确实收到被告10000元，但这个10000元，马贵生还的是其女儿2011年8月2日从原告处借的第二笔款。
本院经审查认为，原告提交的录音材料中并未明确指明是什么时间、金额为多少的哪一笔借款尚未偿还，仅从录音资料中不能明确判定还的是哪一笔，没还的是哪一笔，且马贵生女儿第二次借款金额为15000元，被告马贵生并未担保。故对原告关于被告偿还的是其女儿第二笔借款15000元的主张，本院不予采信，对被告关于自己所偿还的是其所担保的10000元的主张，本院予以采信。关于第三个争议焦点，违约金应否予以支持。原告提交的合同中载明逾期违约金为日5‰，庭审中自动要求调整为日3‰。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，当事人预先扣除利息等费用的，应当按照实际出借金额认定本金。本案中，原、被告均认可借款之日实际交付9400元，故本案应按本金9400元计算违约金。关于违约金的支付时间及方式，合同中并未载明，庭审中原告称其与被告口头约定按月支付，但被告只给过一次，大约9月底，不是500元就是600元，具体记不清了。被告称，其女儿马俊清每月都给原告600元，女儿没钱时，原告也找被告要过，被告于2011年9月25日给了原告违约金600元。2011年11月1日被告马贵生偿还原告10000元，其中应包括9400元的本金及600元的违约金。综上，可认定，被告支付给原告违约金共计1200元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款之规定，参照《山东省高院关于审理民间借贷案件的指导意见》，出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。原告所诉借款本金为9400元，实际用款期限自2011年6月25日至2011年11月1日，而2011年7月6日前中国人民银行同期同类贷款利率为5.85%，2011年7月6日后为6.10%，经计算，被告支付给原告的违约金数额已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故对原告关于违约金的主张，本院不予支持。
本院认为，被告以自己坐落于齐河县的房产作抵押，为其女儿马俊清和原告间的10000元借款提供担保，但因该房产抵押未登记，原告抵押权并未设立，被告马贵生的担保责任不成立，且
经审理查明，该笔借款实际已还清，被告已支付违约金总额也超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故对原告要求被告偿还借款并支付逾期违约金的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十二条的规定，
判决如下：驳回原告张淑英对被告马贵生的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取即25元，由原告张淑英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。
代理
审判员 王 锐
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 荆玮珑 更多数据：搜索“”来源：