贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）黔六中民终字第843号上诉人（原审原告）肖前美。被上诉人（原审被告）六盘水东川洗煤有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区月照乡金钟村，组织机构代码证代码：78547874-0。法定代表人徐盘祥，系该公司经理。特别授权委托代理人从培芝。特别授权委托代理人刘文，系贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201010920765。原审第三人张宣贵。
上诉人肖前美因与被上诉人六盘水东川洗煤有限公司及原审第三人张宣贵劳动争议一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2013）黔钟民初字第1471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明，原告肖前美与黄辅学（已死亡）系夫妻关系。2012年8月30日，被告六盘水东川洗煤有限公司将位于六盘水市钟山区月照乡的厂房混凝土砖体框架结构工程承包给第三人张宣贵，第三人雇佣黄辅学等人为其从事搭支架工作。2012年11月13日上午9时左右，黄辅学在工作时突发疾病，在送往医院途中经120急救车抢救无效于同日10时30分死亡。黄辅学死亡后，原告肖前美以被告与黄辅学之间存在劳动关系为由，向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月15日作出（2013）钟劳人仲案裁字第6号仲裁裁决书，裁决被告与黄辅学之间事实劳动关系不成立。
原告对该裁决书不服，故诉至法院。另查明，黄辅学死亡后，原告肖前美自愿放弃了对黄辅学尸体的法医鉴定。2012年11月13日，被告六盘水东川洗煤有限公司在政府协调下预付了50000元作为黄辅学的丧葬费，原告肖前美收到该款后向被告出具了收条。一审法院认为，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时应参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告对被告将厂房工程承包给第三人施工，而第三人叫黄辅学到工地做工的事实未持异议，而被告与黄辅学之间没有管理与被管理的关系，其仅是受第三人的雇佣才到工地做工，现原告主张黄辅学与被告之间存在事实劳动关系，但未能提供被告发放的“工作证”、“服务证”等能证明黄辅学身份的证件，亦未提交其他有效证据证明黄辅学与被告之间存在事实劳动关系，对此，原告应自行承担举证不能的法律后果，对原告肖前美的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决驳回原告肖前美的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告肖前美自行负担。一审宣判后，肖前美不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判确认上诉人亲属黄辅学与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：1、原审判决适用法律错误。本案中，上诉人主张亲属黄辅学与被上诉人之间存在事实劳动关系的事实依据和法律依据是充分的，理由在于：上诉人亲属黄辅学在被上诉人处从事的工作性质属于建筑类施工，而第三人张宣贵显然是不具备承包建筑施工工程类的资质，但依据劳社部（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被上诉人的身份符合具备用工主体资格的发包方，而原审判决仅根据《通知》的第二条确认上诉人亲属与被上诉人之间不存在事实劳动关系，属于适用法律错误。2、原审判决认定事实不清。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”及劳社部（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人将其厂房违法发包给无资质的第三人张宣贵建设施工，第三人张宣贵系自然人，不符合承建建筑工程的资格，亦不符合用工主体资格，上诉人亲属系第三人张宣贵私自聘用到被上诉人处工作而因工死亡，被上诉人依法应当承担用工主体的责任，但原审判决认定的事实与事实相反。被上诉人六盘水东川洗煤有限公司未提交书面答辩意见。原审第三人张宣贵未向本院提交书面意见。在本院指定的举证期限内，三方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审争议焦点：上诉人肖前美的亲属黄辅学与被上诉人是否存在事实劳动关系？
本院认为，上诉人的亲属黄辅学系第三人张宣贵叫到被上诉人处担任修建房屋支木盒子工作的，黄辅学与被上诉人之间未签订劳动合同，参照劳社部（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条的规定，本案被上诉人的经营范围主要是洗选、销售：精煤和矿产品等，修建房屋支木盒子工作不属于被上诉人的业务组成部分，本案现有证据同样不能证实黄辅学从事修建房屋支木盒子工作时受被上诉人规章制度的约束，并由被上诉人向黄辅学支付工资；根据举证规则，上诉人也未向本院提交证实黄辅学身份的工作证、服务证等证件，一审中上诉人申请的两名证人亦不能证实黄辅学与被上诉人存在事实劳动关系，故上诉人依法应承担举证不力的法律后果。另外，被上诉人未将其经营范围的业务或经营权进行发包，只是将厂房承包给第三人张宣贵施工，故上诉人不能依照劳社部（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定主张被上诉人承担用工主体责任。故上诉人的亲属黄辅学与被上诉人之间不存在事实劳动关系。至于被上诉人及第三人是否承担民事赔偿责任，上诉人依法可另案主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖前美负担。本判决为终审判决。
审 判 长 付振义
代理
审判员 马功云
代理
审判员 谭茶芬
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 刘 恋 来源：