文书内容安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）亳民一终字第00897号
上诉人（原审被告）：王磊，男，1980年2月4日出生，汉族，利辛县交通局职工，住安徽省利辛县。
委托代理人:任杰，安徽宝诚律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王朝香，男，1963年10月20日出生，汉族，农民，住安徽省利辛县。
委托代理人:董效毛，安徽文州律师事务所律师。
被
上诉人：（原审被告）：祝辉，男，1979年7月8日出生，汉族，农民，住安徽省利辛县。
被
上诉人（原审被告）：祝国鑫，男，1979年10月1日出生，汉族，农民，住址同上。二被上诉人的共同
委托代理人：张凌峰，安徽宝诚律师事务所律师。
上诉人王磊与被上诉人王朝香、祝辉、祝国鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王磊及其委托代理人任杰、被上诉人王朝香的委托代理人董效毛、被上诉人祝辉、祝国鑫的委托代理人张凌峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2010年5月28日，王朝香与王磊签订《承建楼房协议书》，由王朝香承建王磊位于程集东大塘的楼房一栋，王朝香仅负责组织工人施工，王磊提供建筑材料。双方均未提供其可以从事建筑行业的资质证明。协议签订后，王朝香组织工人进行施工，至主体工程完工后，因祝国鑫、王磊、祝辉资金问题，工程停止施工，未能进行验收。据王朝香、王磊、祝国鑫陈述，该工程实际为王磊和祝辉共同开发，祝国鑫与祝辉系兄弟关系，因祝辉资金不足，祝国鑫后期参与投资。2012年1月7日，经祝国鑫、王磊与王朝香结算，共欠王朝香工人工资326000元，由祝国鑫、王磊共同向王朝香出具了欠条一张，祝国鑫以祝辉的名义在欠条上签名。后王磊支付王朝香30000元。一审法院认为：王磊、王朝香均不具有从事建筑活动的资质条件，双方签订的《承建楼房协议书》为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》的规定，无效合同自始没有法律效力，因无效合同取得的财产，应当予以退还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方均不具有从事建筑活动的资质条件，签订建设工程施工合同，双方均有过错，本案涉及的楼房发包方实际为王磊、祝辉、祝国鑫，王朝香承包该工程的主体工程的工人施工部分，该楼房主体工程已经完工，因祝国鑫、王磊、祝辉的资金问题，被迫停工，且未能验收，责任不在王朝香，现该楼房已由王磊、祝辉实际支配。经祝国鑫和王磊与王朝香结算，共结欠王朝香工人工资326000元，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项、第十六条的第一款的规定，王磊、祝辉、祝国鑫应当支付经过结算所欠工人工资326000元。王磊以王朝香放弃通过法律途径解决双方的债权债务关系和承担163000元的抗辩理由，该院不予采信，故该院对王朝香的诉讼请求予以支持，王磊已给付30000元，应从总欠款中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:
一、王磊、祝辉、祝国鑫于判决生效之日起十日内给付王朝香工人工资296000元;二、驳回王朝香的其他诉讼请求。案件受理费6190元，由王朝香承担500元，由王磊、祝辉、祝国鑫承担5690元。王磊上诉称：一审认定涉案工程由王磊、祝辉、祝国鑫共同开发错误。最初由王磊与祝辉共同投资建设两层，后王磊与祝辉对已经建成的两层及待建楼层进行了分割，双方约定各自投资待建楼层。一审认定王磊、祝辉、祝国鑫共同偿还王朝香296000元与事实不符。王磊所投资的工程工程款总额为270246元，在施工中已经付给王朝香247000元，尚欠23246元。且王磊与王朝香达成协议，对王磊与王朝香之间的工程款纠纷，不通过法律途径解决。祝辉所欠工程款与王磊无关。一审认定涉案工程已经竣工与事实不符，该工程至今未竣工验收。王朝香提供的协议，不能证明王朝香的全部施工均是王磊的工程，在施工中，王朝香知道工程进行了分割。欠条虽显示总额为326000元，但不能证明是王磊与祝辉、祝国鑫共同所欠。王磊就其投资的工程部分已经对王朝香进行了清偿。一审认定王朝香的声明错误。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。王朝香自愿放弃对王磊的诉权，一审不予认定错误。因涉案工程未竣工，一审应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，而不应适用合同法第三十六条、五十八条。请求撤销原判，依法改判或发回重审。王朝香辩称：王磊、祝辉、祝国鑫合伙建房事实清楚，王磊的上诉状中也认可该事实。王磊与祝辉的内部协议对外不具有法律效力，且王朝香不知情。后祝国鑫加入王磊、祝辉成为合伙人，得到王朝香的认可。本案王磊与祝国鑫共同对下欠工程款进行了结算，足以说明三人未对工程进行分割。王磊称已经给付237000元错误，经王朝香回忆，自2012年1月7日以后，王磊只给了30000元。结算前的收条不能计算在结算条据之内。王朝香的声明违反了公权性，排除了法院的管辖。一审适用法律正确，确认了合同无效。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人祝辉、祝国鑫辩称：王朝香不具备建筑相应资质，相关工程未进行验收。二审中各方当事人继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同一审。二审期间，王磊又提供了一组刘亚、王朝香出具的条据，证明已经支付工程款247000元。王朝香的质证意见为刘亚的条据与其无关，2012年1月7日后的两个条据，44000元是一审中自认的30000元，当时回忆错了，20000元是建三层的费用。祝辉、祝国鑫同意王磊的举证意见。
本院认为，对于2012年1月7日双方结算前的条据，因双方在该日对下欠工程款进行了确认，故对该日以前的收条不予认定。对该日以后的44000元，王朝香不持异议，予以认定。对20000元条据，王朝香虽提出系建三层的费用，但无相关证据，故对该条据亦予以认定。王磊又提供了证人武某证言，证明工程总造价为52万元。纪超的质证意见为该证言不能证明工程总造价。祝辉、祝国鑫同意王磊的举证意见。
本院认为，工程造价应当由有资质的造价机构认定，证人不能进行确认，故对证人的该证明目的不予认定。本院二审查明：2012年1月14日，王朝香出具声明，载明：王磊与祝辉承包程集东大塘建设工程期间，欠王朝香326000元工人工资，王磊与祝辉的委托代理人祝国鑫共同向王朝香出具欠条。王磊应承担的部分为壹拾陆万叁仟元整，经王朝香与王磊协商一致，不再通过法律途径解决，王磊与王朝香之间的债权债务关系双方协商解决。2012年1月7日后，王磊又给付王朝香工程款64000元。现涉案工程已经实际使用。本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）涉案工程的建设主体及拖欠工程款的债务人如何确定。（二）下欠工程款的数额是多少。（三）涉案工程是否竣工验收。（四）对王朝香出具的声明如何认定。（五）本案适用法律是否错误。（一）关于涉案工程的建设主体及拖欠工程款的债务人如何确定。涉案工程的建设工程施工合同系王磊与王朝香签订，后祝辉、祝国鑫又投资该工程，王朝香予以认可，因此在合同履行过程中，合同的双方当事人变更为王磊、祝辉、祝国鑫与王朝香，故涉案工程的建设主体应为王磊、祝辉、祝国鑫。王磊称后来其与祝辉对工程进行了分割，因分割该工程系王磊与祝辉之间的民事法律行为，该分割工程的协议，王朝香不是当事人。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因王朝香不是王磊与祝辉分割工程合同的当事人，故该分割协议对王朝香不发生法律约束力，王磊、祝辉、祝国鑫仍应作为共同投资的建设方对施工人王朝香承担工程款的债务。（二）关于下欠工程款的数额是多少。2012年1月7日，经祝国鑫、王磊与王朝香结算，确认下欠工程款为326000元，故该日以前因该工程的债权债务已经抵消。王磊认为该日以前王朝香出具的收工程款收据仍应扣除的理由不成立，本院不予支持。对该日以后王磊又支付的64000元，应予扣除，故下欠工程款数额应为262000元。（三）关于涉案工程是否竣工验收。涉案工程，双方均认可未验收。但因该工程已经实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故王磊以未竣工验收存在质量问题作为抗辩的理由不成立。（四）关于对王朝香出具的声明如何认定。王朝香声明中确认王磊应承担的工程款为163000元，对该确认欠款数额的民事行为，行为人王朝香具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且不违反法律或者社会公共利益，故该行为有效。一审认定该确认下欠款行为无效不当，应予纠正。王朝香在声明中放弃诉权，因诉权是公民所享有的请求国家维护自己的合法权益的权利，诉权是法定的，所以双方不得约定排除。故该行为违反法律规定，该行为系无效的民事行为。放弃权利的一方当事人王朝香不愿意履行时，仍然有权行使诉讼权利。（五）关于本案适用法律是否错误。本案因签订建设工程施工合同的双方均不具备相关资质，致合同无效。一审适用《中华人民共和国合同法》第五十六、第五十八条关于无效合同的效力认定及无效后的处理作为法律依据处理本案并无不当。综上，王朝香主张的工程款总额应为262000元，因祝辉、祝国鑫对其承担全部工程款的还款责任未提起上诉，故仍应对全部欠款承担还款责任。王磊在王朝香同意的163000元欠款范围内承担责任，因其又偿还了64000元，下欠99000元仍应偿还。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，
判决如下：
一、维持安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第00290号民事判决的第（二）项，即“驳回王朝香的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第00290号民事判决的第（一）项，即“王磊、祝辉、祝国鑫于判决生效之日起十日内给付王朝香工人工资296000元”；
三、祝辉、祝国鑫于判决生效之日起十日内给付王朝香工程款262000元，王磊对其中的99000元承担还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6190元，王朝香承担1215元，王磊承担1879元，祝辉、祝国鑫承担3096元；二审案件受理费6190元，王朝香承担4311元，王磊承担1879元。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
代理
审判员 许 林
代理
审判员 陈 芹
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 赵昱昱 微信公众号“”