辽宁省凌海市人民法院民 事 判 决 书（2013）凌海民二初字第01439号原告常也弟，男，1965年12月20日生，回族，无业，住辽宁省锦州市古塔区。委托代理人柏卓林，系辽宁方兴律师事务所律师。被告李春发，男，1960年6月2日生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。委托代理人闫国良，系凌海市司法局法律服务所法律工作者。
原告常也弟与被告李春发建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年7月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日、12月9日、12月11日三次公开开庭进行了审理。第一次及第二次开庭原告常也弟及其委托代理人柏卓林、被告李春发及其委托代理人闫国良均到庭参加了诉讼。第三次开庭原告常也弟的委托代理人柏卓林、被告李春发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，我与被告于2011年11月12日签订了一份建房协议书，我为甲方要建座北京平房，被告经营一个小工程队为乙方，承包了此项工程。双方约定，自协议签订之日起甲方向乙方预付工程款30%，我如约分三次向被告预付工程款170，000.00元（其中11月6日付50，000.00元；11月8日付50，000.00元；11月24日付70，000.00元），有被告打的收条为证。刚施工不两天，因建房未经有关部门审批，被凌海市国土资源局责令停止违建行为，有处罚通知书为证。被告往施工现场拉了几车石头和红砖，带领工人刚干不两天，连人工加上材料费损失有15，000.00元足够。当时已不能再建，可是我要求被告返还预付工程款时，被告以停工过错不在他为由，拒绝返还。虽经多次索要，均不予返还，只得诉至法院。因预付的是工程款，不是定金，被告不予返还是没有道理的，故要求解除双方签订的施工合同，并判令被告返还预付工程款155，000.00元。
被告辩称，原告要求解除合同并返还工程款155，000.00元没有法律依据，不应得到法律的支持。我与原告于2011年11月12日签订了建筑工程协议书，交工日期为2012年7月1日，并同时约定自签订协议之日起预付工程总价款的30%。原告在施工过程中分三次给付我工程款170，000.00，但这远远不够总价款的30%，第三次给付我工程款是该工程被某某乡政府勒令停工的次日。在被停工后我多次找原告问其该工程是否还能干下去，原告说一定能干，直到2012年7月1日交工期限到时，原告还说能干下去。现在合同约定的期限已过一年之久，而我按约定履行了义务，原告已经丧失了合同解除权。原告给付的工程款我分别购买了建筑必须材料和支付相关费用共计188，340.00元，远远超出了原告给付的工程款，原告的单方违约行为，给我经济上造成了重大损失，我保留诉讼请求权，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月12日原告常也弟与被告李春发签订一份施工合同书，双方约定：原告欲建一座北京平房，面积78米×8.8米，每平方米价款为700.00元，被告包工包料，交工日期为2012年7月1日，自签订协议之日起预付30%工程款；另外，由被告为原告砌大墙大约400米，每米作价240.00元。同时双方还对工程材料及质量标准等项目进行了约定。合同签订后，原分三次付给被告工程款170，000.00元。在被告施工过程中，因原告建房未经有关部门审批，凌海市国土资源局于2011年12月6日向原告下达了责令违法行为通知书，责令其停止施工。当日，被告停止施工。嗣后，原告向相关部门办理建房审批手续，但未获批准。为此，原告找到被告要求解除施工合同。被告拒绝解除合同。现原告诉至本院，要求与被告解除施工合同，返还工程款155，00.00元。被告对此不予认可，并表示原告支付的工程款已全部用于施工。经本院组织双方当事人现场勘查，确认停工时被告已完成了部分地基工程，现场还剩余了部分石料。此案经本院委托，锦州市中级人民法院技术处随机抽取辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对被告已完成的工程及施工现场剩余的石料价款进行评估，经现场勘验后作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：由常也弟发包，李春发承包的已完成的工程及现场剩余石料的工程总造价为83，365.00元（对于其中剩余石料的价款5，600.00元双方当场已达成一致意见）。在庭审质证时，原告认为本案是个人承包建房，不能适用建设工程施工合同标准进行鉴定；被告则表示应以其提供的证据来认定已完工的工程造价，不应进行鉴定。针对原告提出的异议，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行了书面答复。答复的第四项记载，如鉴定意见书中的河套维护费、人防费、税金共计2，854.00元未发生，可予以扣除。庭审中，被告表示未缴纳上述三项税费。上述事实的确认，有下列证据予以证明：
一、原告提交的证据：1、建房协议书一份，用以证明原、被告间存在建房合同关系；2、收条三份，用以证明被告已收到原告支付的工程款170，000.00元；3、责令停止违法行为通知书，用以证明施工停止的原因；4、证明一份，用以证明原告所买石头和砖被被告运到其它工地。上述证据，经当庭质证，被告均无异议，本院确认为有效证据，予以采信。
二、被告提交的证据：收条、收据一组（8份），用以证明被告购买建筑材料款及支付其它相关费用共花费188，340.00元。该组证据并非正式发票，又无其它证据佐证，原告对此亦不予认可，真实性无法认定，故不予采信。
三、经本院委托，锦州市中级人民法院技术处随机抽取的辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司所作的司法鉴定意见书及关于对鉴定书所提异议的答复，证明了被告李春发的损失情况。质证时，虽然原、被告双方对鉴定结论提出异议，但本次鉴定启动程序合法，鉴定机构具有相关资质，应确认为有效证据予以采信。
本院认为，原告常也弟所建北京平房及大墙的用途为开办养鸡厂，比照农民自建二层及二层以下房屋及设施，此项建筑活动不应适用《中华人民共和国建筑法》，承包人不需具备相应资质条件，为此原告常也弟与被告李春发作为自然人具有签订此项建房协议书的主体资格，且该协议系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。被告李春发按照原告常也弟的要求完成建房工作，向常也弟交付房屋，并由常也弟支付一定报酬的行为，符合承揽合同的特征，双方签订的建房协议书应认定为承揽合同。承揽合同的定作人可随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中原告常也弟作为定作人，在工程未结束时享有解除合同的法定权利，但应为此赔偿承揽人即被告李春发的损失。关于损失的金额，虽然被告表示自己的损失为188，340.00元，但其未能提供确实充分的证据予以证明，而原告仅认可被告的损失为15，000.00。在此情况下，因被告已组织人员及材料进行了施工，损失确实存在，而原、被告双方对损失数额无法达成一致意见，为查明案件事实只能启动鉴定程序，且在庭审中经示明，原告亦表示同意鉴定。虽然原、被告双方均对鉴定意见提出异议，但因此次鉴定系通过法定程序启动，选定的鉴定机构具有相关资质，且鉴定过程中鉴定人员已组织双方当事人对现场进行了详细勘验，对所有工程量逐一进行了测量，并就原告提出的质疑进行了解释说明，阐述了鉴定意见的科学性及相关依据。故本案应依该鉴定意见作为认定案件事实的依据，不应再重新鉴定。但鉴于该鉴定意见系依据建设工程施工合同的相关规定，本院综合考虑双方当事人为自然人，与企业施工存在一定的区别，且被告已完成的工程仅为简单的地基工程，本院酌情对鉴定意见中的企业管理费、安全文明施工措施费、养老保险费、人工调增费共计13，297.30元（3，418.91元＋1，367.56元＋619.28元＋7，863.50元＋1.39元＋0.6元＋16.93元＋9.13元）予以剔除。此外，被告已承认河套维护费、人防费、税金共计2，854.00元并未发生，应在鉴定结果中予以扣除。由此应认定被告已完成的工程及现场剩余石料的总价款为67，213.70元（83，365.00元-13，297.30元-2，854.00元）。现原告已向被告支付工程款170，000.00元，合同解除后，被告应将已完成的部分工程及施工现场剩余的石料交付给原告，在原告预付的工程款中扣除已完成的工程及现场剩余石料的价款，将剩余工程款102，786.30元返还给原告。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，
判决如下：解除原告常也弟与被告李春发签订的建房协议；被告李春发于判决生后十日内返还原告常也弟预付工程款102，786.30元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，400.00元，由原、被告各承担1，700.00元；鉴定费4，500.00元（原告预先交纳），由原、被告各承担2，250.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 佟 薇
审 判 员 陈 烈
人民陪审员 张思远
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 李 玲 微信公众号“”