湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂武昌民初字第04129号
原告（反诉被告）：某甲公司。
法定代表人：杨某。
委托代理人：郭某。
原告（反诉被告）：某乙公司武汉分公司。
负责人：杨某。
委托代理人：郭某。
被告（反诉原告）：某丙公司。
法定代表人：毛某。
委托代理人：张某。
原告某甲公司（以下简称某甲公司）、某乙公司武汉分公司（以下简称某乙公司武汉分公司）与被告某丙公司（以下简称某丙公司）广告合同纠纷一案，本院于2013年7月24日受理后，被告某丙公司在答辩期内提起反诉，本院予以准许，与本诉一并审理。本案依法由
代理
审判员张剑适用简易程序，于2013年9月10日、10月28日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）某甲公司及某乙公司武汉分公司委托代理人郭某，被告（反诉原告）某丙公司委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）某甲公司及某乙公司武汉分公司诉称：2012年8月21日某乙公司武汉分公司与被告签订了《社区公益广告牌发布合同》，由某乙公司武汉分公司为某丙公司在武汉各小区发布广告牌一万块，发布期限三个月，每块每季度40元，合同总金额40万元，并约定了付款时间，2012年12月31日支付完毕，同时合同约定，若某丙公司未按合同约定时间付款，按每日合同约定总金额的2%支付滞纳金，发生争议向甲方所在地法院起诉。合同签订后，某乙公司武汉分公司按照合同约定制作并发布了广告牌，某丙公司分别在2012年10月中旬向原告支付了10万元，2012年11月30日支付了8万元，某乙公司武汉分公司出具了发票。但之后，某丙公司一直没有支付余款，某乙公司武汉分公司多次催促，被告均以各种理由推脱，拒不支付。某乙公司武汉分公司与某甲公司系隶属关系，但约定某乙公司武汉分公司独立经营，独立核算，开具了独立的账户，本次为履行本合同义务所支出的花费等，均由某乙公司武汉分公司自行支付，取得的收入也应归某乙公司武汉分公司所有。根据合同法的规定，某丙公司应按照合同约定履行自身的支付义务，但某丙公司无故拒不履行，某乙公司武汉分公司有权利要求其支付余款，并按照合同约定承担违约责任。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付拖欠中原告合同欠款220000元及违约金80000元（400000元×20%）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告（反诉被告）某甲公司及某乙公司武汉分公司为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：证据一：社区公益广告发布合同，拟证明原被告之间广告合同关系，某乙公司武汉分公司已按约履行制作广告牌并投放的义务。证据二：照片十张，拟证明某乙公司武汉分公司已履行了合同义务。证据三：被告某丙公司与嘉禾公司的社区公益广告发布合同，拟证明被告作为中间方将嘉禾的广告业务转包给原告，赚取差价，该合同实际委托方为嘉禾公司，被告怠于行使权利，原告将行使代位权。证据四：点位表一份，拟证明某乙公司武汉分公司已履行广告牌投放义务。
被告（反诉原告）某丙公司辩称及反诉称：根据双方签订的《社区公益广告牌发布合同》，某乙公司武汉分公司发布广告的期限为2012年10月1日至2012年12月31日，然而，直至本案起诉至法院，某甲公司及某乙公司武汉分公司未按合同要求与某丙公司对所发布的广告进行验收确认，且某甲公司及某乙公司武汉分公司未能在约定时间完成广告牌的安装。鉴于某甲公司及某乙公司武汉分公司上述违约行为，致使合同目的无法实现，某丙公司可依法行使合同解除权，合同解除后，某甲公司及某乙公司武汉分公司对收取的广告费用应予返还。另依据合同第四条第二项“乙方未按合同的约定时间完成广告牌的安装，按每日合同约定总金额的2%支付违约金”的规定，某丙公司有权按照所受损失的30%追究某甲公司及某乙公司武汉分公司的违约责任。某甲公司及某乙公司武汉分公司的诉讼请求应不予支持，其主张的违约金过高，应不予支持。特提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的《社区公益广告牌发布合同》；2、某甲公司及某乙公司武汉分公司返还广告费180000元；3、某甲公司及某乙公司武汉分公司支付违约金120000元；4、本案诉讼费用由某甲公司及某乙公司武汉分公司承担。被告（反诉原告）某丙公司为支持其抗辩意见及反诉请求向本院提交如下证据：社区公益广告发布合同，拟证明某乙公司武汉分公司应按合同约定，在规定的时间内为某丙公司安装广告牌一万块，某丙公司支付款项前，某乙公司武汉分公司应提供已经安装完成的资料，供某丙公司现场确认，否则某丙公司可以不付款，并暂扣款项，某乙公司武汉分公司未按要求完成广告牌安装，要支付每日按总金额2%支付违约金。
原告（反诉被告）某甲公司及某乙公司武汉分公司辩称：反诉请求没有任何某由，反诉原告某丙公司已经支付了部分价款，是对反诉被告已经履行合同的确认，反诉被告不存在违约行为，请求驳回反诉原告某丙公司的全部诉讼请求。经当庭举证质证，某丙公司对某甲公司及某乙公司武汉分公司提交的证据一真实性无异议，证明目的有异议，认为不能证明某乙公司武汉分公司履行了合同约定的相应义务即按时按量发布了广告牌；对证据二真实性有异议，该照片其来源不清楚，也没有制作人和具体的制作时间，即使是真实的，也只能证明原告安装了10块广告牌，不能证明原告按照合同的要求安装了一万块广告牌；对证据三真实性、关联性有异议，该证据是复印件，应提交原件核对，且合同双方与本案无关；对证据四真实性、关联性、合法性均有异议，这仅仅是某乙公司武汉分公司内部自己制作的，某丙公司不予认可。某甲公司及某乙公司武汉分公司对某丙公司提交的证据真实性无异议，证明目的有异议，付款时间是广告牌安装完毕后开始计算，某丙公司的付款时间已经证明原告的安装行为已经完成，点位表以电子邮件的方式发给了某丙公司。针对双方当事人提交的证据，本院评议如下：对双方当事人均无异议的社区公益广告发布合同本院予以采信；对某甲公司及某乙公司武汉分公司提交的证据二，某丙公司未提交相反证据予以推翻且该证据内容与合同内容一致，本院予以采信；对证据三、四未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。
经审理查明：2012年8月21日某丙公司与某乙公司武汉分公司签订一份《社区公益广告发布合同》，约定：第一条、广告承揽要求。1、广告媒体为居民楼公益广告牌，规格为55厘米＊75厘米，其中广告面积为25厘米＊55厘米；2、发布地点：武汉市武昌区、江汉区、硚口区、洪山区均匀覆盖各中高低档各小区安装；3、发布时间：期限3个月，从2012年10月1日至2012年12月31日止。第二条、广告费用及支付方法。1、甲方（某丙公司）委托乙方（某甲公司）发布居民楼公益广告牌10000块，每块每季度40元，合计金额400000元；2、付款方式：双方签订合同后某以月为单位分三次结清合同总额；付款时间从乙方广告牌安装完毕后开始计算（即广告牌安装完毕一个月后，进行第一次支付，两个月后进行第二次支付，三个月后全部结清）。甲方第一次支付给乙方140000元；第二次付款时间为2012年11月30日支付给乙方130000元，第三次付款时间为2012年12月31日支付给乙方130000元，每次付款前乙方提供已装完所有广告牌点位表供甲方现场调查某认，若发现以下问题，甲方可以延迟支付当月金额并保留扣款权利。（1）小区内广告牌数量与实际点位不相符；（2）广告牌出现脏乱差等现象；（3）合同约定总数未达到。第四条、违约责任。1、甲方未按合同的约定时间付款，按每日合同约定总金额的2%支付滞纳金；2、乙方未按合同的约定时间完成广告牌的安装，按每日合同约定总金额的2%支付违约金。第六条、合同附属为全部安装点位表加盖合同章（具有同等法律效力）。1、乙方发布的广告牌内容为武汉嘉禾集团装饰有限公司的广告宣传内容；2、乙方发布的社区民警提示牌的社区发布比例为高档三成，中低档社区为七成。该合同还对双方责任、纠纷解决方式等进行了约定。合同签订后，某丙公司于2012年10月15日向某乙公司武汉分公司支付100000元，于2012年11月30日支付80000元。双方就剩余款项支付未能达成一致意见，原告（反诉被告）某甲公司及某乙公司武汉分公司诉至本院，被告（反诉原告）某丙公司提起反诉，均请求判如所请。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，案件的争议焦点归纳为：
一、关于本案事实认定的问题；
二、关于违约责任承担的问题。
一、关于本案事实认定的问题。某乙公司武汉分公司与某丙公司签订的社区公益广告发布合同，系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。某乙公司武汉分公司主张其按约履行了安装社区公益广告牌一万块的合同义务；某丙公司主张某乙公司武汉分公司未按合同约定完成广告牌的安装，亦未按合同要求与某丙公司对广告牌进行现场验收确认。
本院认为，依照双方合同第六条约定合同附属为全部安装点的位表加盖合同章后具有同等法律效力，虽双方后实际未按合同约定对点位表加盖合同章，但该条表明双方对广告牌的安装位置进行了概括的约定；且双方合同约定的广告发布期为2012年10月1日至2012年12月31日止，某丙公司向某乙公司武汉分公司分别于2012年10月15日支付100000元，2012年11月30日支付80000元，此付款时间已是约定的广告发布后两个月，某丙公司亦未对广告牌进行现场确认；由此可以看出，双方以实际履行合同的行为对合同约定的付款前由某乙公司武汉分公司提供点位表供某丙公司现场调查进行确认的条件进行了变更。综合某乙公司武汉分公司提交的照片内容与双方合同约定的广告牌内容为武汉嘉禾集团装饰有限公司的广告宣传内容一致以及双方合同约定的在广告牌安装完毕后开始计算付款期限的约定且某丙公司确已在合同约定的广告发布时间后两次付款的事实，本院对某乙公司武汉分公司已将广告牌安装完毕的事实予以确认。某丙公司辩称及反诉称某甲公司及某乙公司武汉分公司未履行合同约定的安装广告牌义务，未提交相关证据予以证实，对此意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”的规定，某乙公司武汉分公司已按约履行了合同义务，被告某丙公司应按期履行付款义务，某乙公司武汉分公司主张某丙公司支付剩余合同款220000元符合法律规定，本院予以支持。关于某乙公司武汉分公司主张违约金80000元的问题。双方在合同违约责任中约定了“甲方未按合同的约定时间付款，按每日合同约定总金额的2%支付滞纳金”，某乙公司武汉分公司要求按合同约定总金额的20%支付违约金，某丙公司亦认可该滞纳金为违约金，但认为违约金过高，应予调整，本院对该合同约定的滞纳金实为违约金予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，某丙公司未按合同约定的付款期限付款，构成违约，应当承担违约责任；某丙公司自2012年12月1日起逾期未付款90000元，自2013年1月1日起逾期未付款130000元；给某乙公司武汉分公司造成的损失为逾期付款的利息损失，参照中国人民银行同期一至三年贷款6.15%年利率，某乙公司武汉分公司主张合同约定总金额20%的违约金明显过分高于实际损失，某丙公司主张违约金过高要求适当减少符合法律规定，本院予以支持；综合某丙公司实际逾期一年未付款的情况，根据公平原则及诚实信用原则，考虑违约金弥补损失及惩罚的双重性质，本院按某乙公司武汉分公司实际利息损失的130%调整违约金（以90000元为本金，按中国人民银行同期一至三年贷款利率6.15%的130%计算自2012年12月1日起至本判决确定之日止及以130000元为本金，按中国人民银行同期六个月至一年贷款利率6%的130%计算自2013年1月1日起至本判决确定之日止）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，某乙公司武汉分公司作为某甲公司的分公司，某乙公司武汉分公司与某丙公司签订《社区公益广告发布合同》，其民事责任由某甲公司承担。原告某甲公司主张原告某乙公司武汉分公司系其财务独立核算的下属分公司，对外业务收入由其分公司自行收取，不违反法律规定，本院予以确认。某丙公司主张解除社区公益广告发布合同，返还广告费用180000元并支付违约金120000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）某丙公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）某乙公司武汉分公司合同款220000元。
二、被告（反诉原告）某丙公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）某乙公司武汉分公司违约金（以90000元为本金，按中国人民银行同期一至三年贷款利率6.15%的130%计算自2012年12月1日起至本判决确定之日止及以130000元为本金，按中国人民银行同期六个月至一年贷款利率6%的130%计算自2013年1月1日起至本判决确定之日止）。
三、驳回原告（反诉被告）某乙公司武汉分公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）某丙公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告（反诉原告）某丙公司负担（此款某甲公司已垫付，某丙公司随同上述款项一并给付某甲公司）；反诉案件受理费2900元，由被告（反诉原告）某丙公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户--市中院诉讼费分户；账户：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。逾期不申请的，即丧失向法院申请强制执行的权利。
代理
审判员 张剑
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 刘旭