（2０13）一中民一终字第1298号
裁判日期: 2013-12-11
公开日期: 2014-12-15
案件名称
张瑞斋等诉蒋福昌等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
天津市第一中级人民法院
所属地区
天津市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条，第一百七十条第一款，第一百七十四条
全文
天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2０13）一中民一终字第1298号上诉人（原审被告、反诉原告）张瑞斋，男，1975年出生，汉族，住天津市蓟县。委托代理人谢阳，天津悟通律师事务所律师。上诉人（原审被告）朱贺，男，1967年出生，汉族，住天津市蓟县。委托代理人郭洪生，天津国轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）蒋福昌，男，1944年出生，汉族，住天津市蓟县。委托代理人陈凤莉，天津弘泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津城建道桥工程有限公司，住所地天津市南开区。法定代表人乔玉志，董事长。委托代理人王春生，天津光明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）天津市蓟县公路工程处，住所地天津市蓟县。法定代表人杨宝清，主任。委托代理人王春生，天津光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市翠湖建筑工程有限公司，住所地天津市蓟县。法定代表人李德全，经理。委托代理人许文敏，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津蓟州建筑工程有限公司，住所地天津市蓟县。上诉人张瑞斋、朱贺因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2012）蓟民初字第3857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张瑞斋的委托代理人谢阳，上诉人朱贺的委托代理人郭洪生，被上诉人蒋福昌的委托代理人陈凤莉，被上诉人天津城建道桥工程有限公司（以下简称城建道桥公司）的委托代理人王春生，被上诉人天津市蓟县公路工程处（以下简称蓟县公路工程处）的委托代理人王春生，被上诉人天津市翠湖建筑工程有限公司（以下简称翠湖公司）的委托代理人许文敏到庭参加了诉讼。被上诉人天津蓟州建筑工程有限公司（以下简称蓟州建筑公司）经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，一、当事人对下列事实无异议，一审法院予以确认，即：2007年12月9日，被告张瑞斋借用被告翠湖公司的资质，被告朱贺借用被告蓟州建筑公司的资质分别与被告城建道桥公司签订《工程合作协议》，承包了蓟县山前景观大道东通工程桩号K1＋450-K1＋600路段的土石方开挖及倒运。合同约定了工程期限及双方的权利义务等条款。施工过程中，因多处路段受山体阻碍，需爆破作业，2008年2月20日，由第三人蓟县公路工程处向蓟县人民政府请示并批准爆破。2008年2月25日，经第三人蓟县公路工程处请示，公安蓟县分局治安科批准使用炸药物品进行山体爆破，并由爆破工程师原告蒋福昌设计爆破方案，天津市水泥石矿爆破员宋保仲、刘长祥三人进行爆破作业。之后，被告张瑞斋与原告蒋福昌口头协商，将爆破施工的打炮眼（钻孔）工程承包给原告蒋福昌，现该工程已全部竣工，被告城建道桥公司已将工程款全部给付被告。被告张瑞斋已给付原告蒋福昌打炮眼（钻孔）工程款170000元，原告蒋福昌要求被告张瑞斋给付剩余工程款187630元未果而成讼。二、双方当事人就下列事实有异议，即：1、关于工程量、工程款确定问题。原告蒋福昌主张被告张瑞斋、朱贺施工路段的长度为150米，原告为被告的爆破工程打炮眼（钻孔）总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，被告张瑞斋已给付原告工程款170000元，欠原告工程款187630元未付。原告就其主张提交了原告向被告张瑞斋索要工程款时的视频资料和整理笔录，该视频资料中被告张瑞斋认可原告为其施工路段长100多米，对原告所述施工总进尺11921米，30元一米，工程款共357630元，已付工程款170000元，被告张瑞斋未提出异议，并同意用挖掘机抵顶所欠工程款；提供了部分打炮眼（钻孔）的进尺记录和证人康宝玉、赵伯中、王风金证明受原告蒋福昌雇佣为被告张瑞斋施工工地打炮眼（钻孔）；提交了山前景观大道东通工程的另一承包人孙大力为原告出具的欠条和生效的判决确认原告在同期为其他人施工时，打炮眼（钻孔）进尺每米30元，以此佐证原告为被告钻孔打炮眼进尺为每米30元。同时蓟县公路工程处关于山前景观大道（东通）工程急需炸药的请示中附有炸药需用量计划，该计划中明确记载桩号K1＋450-K1＋600段施工人为张瑞斋，需用炸药30000㎏，证实原告为被告施工的路段长为150米。经质证，被告张瑞斋认为原告提供的视频资料没有原始载体，图像不清晰，声音不清楚，有明显的剪接成分，该视频资料和整理笔录不能作为定案依据；证人康宝玉、赵伯中、王风金的证明只能证实为原告打炮眼，不能支持原告的其他主张；原告以在本工地为其他承包人打炮眼的单价和在别的工地打炮眼的单价推断为被告打炮眼的单价为每米30元，违背事实，没有根据。而被告的工地管理人员王建民证实打炮眼单价每米20元；关于炸药需用量计划中桩号K1＋450-K1＋600段150米不能认定是张瑞斋承包，根据城建道桥公司与翠湖公司和蓟州建筑公司签订的合同以及城建道桥公司驻工地代表丁光志在东通工程土石方工程量计算表中的标注，均证实1＋450-1＋550段100米为朱贺承包，1＋550-1＋600段50米为张瑞斋承包，原告主张被告给付工程款187630元没有依据。一审法院认为，能够证明案件事实的都是证据，本案中原告蒋福昌与被告张瑞斋、朱贺未签订书面协议，施工过程中双方对工程量的确认及工程款的给付均没有文字记载，工程完工后，原告蒋福昌向被告张瑞斋索要工程款时形成了视频资料，原告蒋福昌虽未提供原始载体，但从视频资料的内容看，被告张瑞斋对原告陈述打炮眼总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，已付工程款170000元，尚欠工程款187630元未付均未提出异议，双方就爆破过程中造成哑炮问题和工程款给付问题进行了交涉，但被告张瑞斋表示与被告朱贺等合伙人进行协商后，同意用1台挖掘机抵顶剩余工程款，故该视频资料能够证明案件的基本事实，结合施工合同、证人证言、炸药需用量计划以及原告在同期为其他人施工时，打炮眼（钻孔）进尺单价为30元／米等证据材料，一审法院确认原告为被告的爆破工程钻孔打炮眼总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，被告已给付原告工程款170000元，尚欠原告工程款187630元。2、关于工程款给付问题。原告蒋福昌主张由被告张瑞斋、朱贺共同给付原告所欠工程款，被告城建道桥公司、翠湖公司、蓟州建筑公司承担连带责任，首先一审法院调取的《工程合作协议》和被告张瑞斋、朱贺以及被告翠湖公司的陈述能够证明，被告城建道桥公司是该工程的总承包人，被告翠湖公司、蓟州建筑公司是工程的第一分包人，被告张瑞斋系借用被告翠湖公司资质的实际施工人，被告朱贺系借用蓟州建筑公司资质的实际施工人；其次，原告提供的视频资料中被告张瑞斋称工程是与被告朱贺合在一起的，同时还证实原告为工程打炮眼（钻孔）被告朱贺是知情的，请求依法支持原告的主张。被告张瑞斋主张自己以被告翠湖公司的名义从被告城建道桥公司处承包了蓟县景观大道东通工程其中50米的土石方开挖及倒运，之后将其中的打炮眼（钻孔）工程转包给原告蒋福昌，应按50米的工程量给付工程款。被告朱贺主张与原告蒋福昌没有合同关系，不同意给付工程款。被告城建道桥公司主张，该工程已竣工验收并交付使用，工程款已全部给付被告张瑞斋和被告朱贺，不同意承担连带责任。被告翠湖公司主张被告张瑞斋借用我公司资质进行施工，单独核算，公司只收取管理费，不同意承担连带责任。一审法院认为，被告张瑞斋借用被告翠湖公司的资质，被告朱贺借用被告蓟州建筑公司的资质分别与被告城建道桥公司签订《工程合作协议》，承包了蓟县山前景观大道东通工程桩号K1＋450-K1＋600路段的土石方开挖及倒运，被告张瑞斋、朱贺为该工程的实际施工人。施工过程中被告张瑞斋将打炮眼（钻孔）工程承包给原告蒋福昌，属承揽性质。原告提供的视频资料和城建道桥公司驻工地代表丁光志与被告张瑞斋在东通工程土石方工程量计算表中的共同签字能够证明被告张瑞斋与被告朱贺系合伙关系，合在一起进行施工，该视频资料还证实被告张瑞斋将打炮眼（钻孔）工程承包给原告蒋福昌被告朱贺是知情的，并表示与被告朱贺等合伙人进行协商后，同意用1台挖掘机抵顶剩余工程款的事实。故被告张瑞斋、朱贺应共同给付原告蒋福昌剩余工程款，并互负连带责任。对原告要求被告城建道桥公司、翠湖公司、蓟州建筑公司承担连带责任的意见，一审法院不予支持。3、反诉被告蒋福昌是否赔偿反诉原告张瑞斋的损失问题。诉讼过程中，被告张瑞斋提出反诉，要求反诉被告蒋福昌赔偿因其在爆破作业时造成大范围哑炮给反诉原告张瑞斋造成的损失186932元。就其主张，反诉原告张瑞斋提供了王建民经手领取两个炮手看炮工资的报销凭证，证人胡成河、刘建华、王怀庆、李军栋、陈井海、宁二利证实爆破时出现哑炮并使用破碎锤进行破碎和领取破碎锤使用费的报销凭证，同时认可视频资料中与蒋福昌关于哑炮问题的对话内容。反诉被告蒋福昌认为，反诉被告只是为反诉原告实施的爆破工程免费设计爆破方案，并承包了爆破工程的打炮眼（钻孔），反诉被告的设计方案是报公安机关批准的，不存在违法违规问题，而反诉原告对工程共放几次炮，发生哑炮的时间、地点、发生几个哑炮均陈述不清，对造成哑炮的原因也没提供证据证明，反诉原告请求的损失数额和造成的损失与发生哑炮的因果关系没有证据证实，且反诉原告的反诉已超过诉讼时效，请求驳回反诉原告的反诉请求。一审法院认为，反诉原告进行山体爆破是经第三人蓟县公路工程处向县政府和公安局请示批准，由爆破工程师反诉被告蒋福昌设计爆破方案，天津市水泥石矿爆破员宋保仲、刘长祥三人进行爆破作业，而现有证据只能证明反诉被告在施工过程中只承包了爆破工程的打炮眼（钻孔），未承包反诉原告的整个爆破工程，反诉原告对爆破过程中造成哑炮的原因以及反诉被告设计的爆破方案和所打炮眼与发生哑炮是否有因果关系未提供证据证实，也未提供爆破员宋保仲、刘长祥是否参与爆破，以及是否有其他爆破员参与爆破的相关证据，故不能确定赔偿主体和赔偿数额，对反诉原告要求反诉被告赔偿损失的请求，一审法院不予支持。一审法院认为，被告张瑞斋借用被告翠湖公司的资质，被告朱贺借用被告蓟州建筑公司的资质分别与被告城建道桥公司签订《工程合作协议》，承包了蓟县山前景观大道东通工程桩号K1＋450-K1＋600路段的土石方开挖及倒运，被告朱贺系桩号K1＋450-K1＋550路段的实际施工人，被告张瑞斋系桩号K1＋550-K1＋600路段的实际施工人。施工过程中因需要山体爆破，经第三人蓟县公路工程处向县政府和公安局请示批准，由爆破工程师原告蒋福昌设计爆破方案，天津市水泥石矿爆破员宋保仲、刘长祥三人进行爆破作业。原告蒋福昌为被告设计了爆破方案，并与被告张瑞斋口头协商承包了桩号K1＋450-K1＋600路段爆破工程的打炮眼（钻孔），而爆破员宋保仲、刘长祥是否参与爆破，没有证据证实。工程完工后，原告蒋福昌与被告张瑞斋未进行结算，但原告蒋福昌提供的视频资料等证据能够证明其为被告的爆破工程打炮眼（钻孔）总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，被告已给付原告工程款170000元，尚欠原告工程款187630元的事实，同时，该视频资料还证实被告张瑞斋与被告朱贺合伙关系，将打炮眼（钻孔）工程承包给原告蒋福昌被告朱贺是知情的，并表示与被告朱贺等合伙人进行协商后，同意用1台挖掘机抵顶剩余工程款的事实，故被告张瑞斋、朱贺应共同给付原告蒋福昌剩余工程款187630元，并互负连带责任。对原告蒋福昌要求被告张瑞斋、朱贺给付工程款的请求，一审法院予以支持。鉴于原告蒋福昌与被告张瑞斋、朱贺之间属承揽性质，与被告城建道桥公司、翠湖公司、蓟州建筑公司没有合同关系，对原告要求被告城建道桥公司、翠湖公司、蓟州建筑公司承担连带责任的意见，一审法院不予支持；被告张瑞斋辩解其施工路段长度为50米，应按50米的工程量给付工程款的意见，因原告提供的视频资料中被告张瑞斋认可施工路段长度100多米，并非当庭陈述的50米，故对被告张瑞斋的辩解意见，一审法院不予支持；被告朱贺辩解与原告没有合同关系，但原告提供的视频资料和城建道桥公司驻工地代表丁光志与被告张瑞斋在东通工程土石方工程量计算表中的共同签字能够证明被告张瑞斋与被告朱贺系合伙关系，合在一起进行施工，故对被告朱贺辩解不同意给付工程款的意见，一审法院不予支持。对反诉原告张瑞斋要求反诉被告蒋福昌赔偿因爆破施工时发生哑炮，给其造成损失的请求，一审法院认为，反诉原告进行山体爆破爆是经第三人蓟县公路工程处向县政府和公安局请示批准，由爆破工程师反诉被告蒋福昌设计爆破方案，天津市水泥石矿爆破员宋保仲、刘长祥三人进行爆破作业，施工过程中反诉被告只承包了爆破工程的打炮眼（钻孔），未承包反诉原告的整个爆破工程，反诉原告对爆破过程中造成哑炮的原因以及反诉被告设计的爆破方案和所打炮眼与发生哑炮是否有因果关系未提供证据证实，也未提供爆破员宋保仲、刘长祥是否参与爆破，以及是否有其他爆破员参与的相关证据，故不能确定赔偿主体和赔偿数额，对反诉原告要求反诉被告赔偿损失的请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之关规定，一审法院判决如下：一、被告张瑞斋、朱贺给付原告蒋福昌工程款187630元，于判决生效后十日内付清，二被告互负连带责任；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4052元，保全费1470元，计5522元，原告已预交，由被告张瑞斋、朱贺负担，并直接给付原告。反诉费2000元，由反诉原告张瑞斋负担。一审法院判决后，上诉人张瑞斋、朱贺不服，向本院提起上诉。上诉人张瑞斋请求依法撤销原审判决，改判张瑞斋不承担给付工程款的责任，由被上诉人蒋福昌承担本案的全部诉讼费用。主要理由：原审认定主体错误。被上诉人蒋福昌作为原审原告不适格。讼争工程由三人完成，蒋福昌是爆破方案的设计人，上诉人张瑞斋不应作为本案的被告，没有给付义务。一审认定的工程量没有合法的依据，也没有确实有效的证据。朱贺上诉请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人蒋福昌对上诉人朱贺的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人蒋福昌承担。主要理由：原审法院认定上诉人朱贺与张瑞斋系合伙关系是错误的。本案上诉人朱贺与蓟州建筑公司有关系，和被上诉人蒋福昌没有爆破工程关系。被上诉人蒋福昌认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应驳回二上诉人的上诉。主要理由：被上诉人蒋福昌承包了讼争工程的路段打孔工程，证据充分。一审诉讼中蒋福昌除提交了视频资料，还提交了当时的工程记录。一审判决认定二上诉人拖欠被上诉人蒋福昌工程款事实清楚，证据充分。关于上诉人朱贺认为与上诉人张瑞斋不存在合伙关系，一审中，相关证据证明二上诉人存在合伙关系，一审判决二上诉人系合伙关系并给付被上诉人蒋福昌的工程款也是正确的。被上诉人翠湖公司认为己方不应承担任何责任，张瑞斋系借用翠湖公司的执照进行土石方挖运工程，实际施工人是上诉人张瑞斋，是自负盈亏，给付款项应由上诉人张瑞斋自行承担。被上诉人道桥公司、蓟县公路工程处答辩称，鉴于原审判决没有认定我方责任，二上诉人所谈的上诉内容也没有要求我们承担责任，因此我们同意原审判决对我方的认定。我们同意原审判决。蓟州建筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本案争议焦点是：1、七当事人之间的法律关系；2、主体问题，原、被告是否有主体资格；3、被上诉人蒋福昌与上诉人张瑞斋约定的工程的范围，是否对工程进行了结算；4、上诉人张瑞斋与上诉人朱贺是否合伙关系；5、关于视频资料能否作为证据采信，被上诉人蒋福昌提出的诉讼请求最后工程量、工程款如何确定的，有什么依据。围绕争议焦点，当事人均未提供新的证据。案经本院主持调解，当事人各持己见。本院认为，一审法院充分考虑了相关因素，对当事人提供的证据进行了分析、论证，对案件主要事实即蒋福昌与张瑞斋口头约定打炮眼的单价、实际打炮眼总进尺、总工程款、已付工程款、尚欠工程款、张瑞斋与朱贺系合伙关系等问题予以了认定并做出了判决。关于争议焦点1、七当事人之间的法律关系，蓟县人民政府作为诉争工程发包方，城建道桥公司作为工程总承包人，张瑞斋借用翠湖公司的资质，朱贺借用蓟州建筑公司的资质分别与城建道桥公司签订《工程合作协议》，承包了蓟县山前景观大道东通工程桩号K1＋450-K1＋600路段的土石方开挖及倒运，张瑞斋、朱贺为该工程的实际施工人。施工过程中张瑞斋将打炮眼（钻孔）工程承包给蒋福昌。蓟县公路工程处作为政府职能管理部门对工程爆破方案等内容进行管理。2、主体问题，原、被告是否有主体资格，蒋福昌与张瑞斋口头约定诉争工程打炮眼的单价，并具体实施了打炮眼工作，张瑞斋已支付部分款项，蒋福昌有权请求张瑞斋继续支付剩余款项，双方原、被告主体资格适格。3、被上诉人蒋福昌与上诉人张瑞斋约定的工程的范围，是否对工程进行了结算，一审法院认定工程完工后，蒋福昌与张瑞斋未进行结算，但蒋福昌提供的视频资料等证据能够证明其为张瑞斋的爆破工程打炮眼（钻孔）总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，张瑞斋已给付工程款170000元，尚欠工程款187630元的事实，该认定是正确的，本院予以支持。4、上诉人张瑞斋与上诉人朱贺是否合伙关系，一审法院认定蒋福昌提供的视频资料和城建道桥公司驻工地代表丁光志与张瑞斋在东通工程土石方工程量计算表中的共同签字能够证明张瑞斋与朱贺系合伙关系。一、二审审理中，朱贺对《炸药需要量计划》-张瑞斋-桩号K1＋450-K1＋600-炸药（kg）-30000，不能做出合理解释，对《天津城建道桥工程有限公司工程计量明细表》-扣炸药-单位T-数量-38.06-单价8328-金额（元）-316963.68；-扣雷管-单位发-数量-1062-单价3.5-金额（元）-3717，对炸药及雷管消耗，何人打炮眼不能做出解释，因此一审法院根据相关证据综合判断后认定张瑞斋与朱贺系合伙关系是正确的，本院予以支持。5、关于视频资料能否作为证据采信，被上诉人蒋福昌提出的诉讼请求最后工程量、工程款如何确定的，有什么依据。一审法院认定蒋福昌虽未提供原始载体，但从视频资料的内容看，张瑞斋对蒋福昌陈述打炮眼总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，已付工程款170000元，尚欠工程款187630元未付均未提出异议，双方就爆破过程中造成哑炮问题和工程款给付问题进行了交涉，但张瑞斋表示与朱贺等合伙人进行协商后，同意用1台挖掘机抵顶剩余工程款，故该视频资料能够证明案件的基本事实，结合施工合同、证人证言、炸药需用量计划以及蒋福昌在同期为其他人施工时，打炮眼（钻孔）进尺单价为30元／米等证据材料，一审法院确认蒋福昌为张瑞斋的爆破工程钻孔打炮眼总进尺11921米，每米单价30元，总工程款357630元，张瑞斋已给付蒋福昌工程款170000元，尚欠蒋福昌工程款187630元。二上诉人认为蒋福昌提供的视频资料没有原始载体，图像不清晰，声音不清楚，有明显的剪接成分，该视频资料不能作为定案依据，但二上诉人未提出对视频资料的完整性进行司法鉴定，也未提供其他证据证明视频资料存在剪接问题，该视频资料可以作为证据使用，结合其他证据，对案件事实进行认定。综上，二上诉人的上诉主张，理由及证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4053元，由上诉人张瑞斋、朱贺负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚 玉代理审判员 豆 艳代理审判员 董国强二０一三年十二月十一日书 记 员 刘 锟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 微信公众号“”