（2013）长中刑二终字第00322号
裁判日期: 2013-12-11
公开日期: 2014-07-22
案件名称
刘凯盗窃罪二审刑事裁定书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘凯
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）长中刑二终字第00322号原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘凯，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年2月19日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，2013年4月15日再次被取保候审，同年5月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人马军明，湖南旷真律师事务所律师。湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人刘凯犯盗窃罪一案，于二○一三年六月十八日作出（2013）芙刑初字第230号刑事判决：被告人刘凯犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。原审被告人刘凯不服，提出上诉。本院于2013年8月8日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并通知检察机关阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。上诉人刘凯上诉及其辩护人辩护提出：刘凯使用被害人孙粮的两张银行卡取款是经过孙粮认可的，其行为不构成盗窃罪。湖南省长沙市人民检察院经阅卷后认为本案事实不清，证据不足，建议发回重审。经审理查明，原审判决认定2011年1月27日至2月18日期间，上诉人刘凯持孙粮账号为62×××33的建行卡在自动取款机上取现45笔共计125000元，持孙粮账号为62×××71的平安银行卡在自动取款机上取现18笔共计53000元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘凯在一审庭审及上诉均提出系在孙粮知情并同意下持卡取款，而孙粮陈述是刘凯盗用其卡取款，故本案焦点事实在于刘凯是盗卡取款，还是在孙粮知情同意下持卡取款。对原公诉机关提交并被作为一审判决的定案依据及二审阶段检察机关提交的证据审查如下：（一）上诉人刘凯在侦查阶段所作盗卡取钱的供述与孙粮、孙芳的陈述一致，且与刘凯大部分是在凌晨时段取款的事实相互印证。上诉人刘凯在一审庭审及上诉均提出系在孙粮的同意下借卡给其取款，但侦查阶段讯问笔录上均没有关于这个问题的供述和辩解。（二）根据上诉人刘凯的供述、孙粮、孙芳的陈述，刘凯与孙芳交往，经常进入孙粮、孙芳的共同住所，在孙粮、孙芳睡觉后还滞留不出。孙粮曾于2011年1月下旬（一审判决认定上诉人刘凯盗窃犯罪从2011年1月27日开始）将其银行卡借给刘凯并告知密码。这些事实说明上诉人刘凯与孙粮之间存在一定程度的信任关系，否则不合生活常理。孙粮陈述在2011年1月27日上午9时、1月28日自己二次在卡上取款，并于2011年2月11日还将卡上的32988.9元归还至其另一张卡上，当时有余额显示。上诉人刘凯的供述、孙粮的陈述以及银行取款记录表明：孙粮1月27日取款4.5万元之前，刘凯已经在当日凌晨取款9000元；孙粮在1月28日取款3万元前，刘凯已经在当日取款2500元；孙粮在2月11日将卡上的32988.9元归还至其另一张卡上之前，刘凯已经在卡上取款7.8万元。因此，在孙粮自己使用卡的时候，余额已经发生重大变化，但孙粮陈述其没注意、没发现。孙粮陈述称2011年1月31日3时许，上诉人刘凯打电话对其称在回益阳老家使用建行卡时发现密码不对，才知道是误拿了其卡，刘凯提出借卡要求，其拒绝，并将其卡临时挂失五天。2月6日，上诉人刘凯将卡还其后，其也未查询余额和修改密码。银行记录表明：该建行卡在益阳被四次用于取现交易、一次用于查询余额的时间是2011年1月31日15时38分至16时29分，均显示“受限制的卡”，这与孙粮关于申请临时挂失的陈述相印证，但是同时也存在如下矛盾：1、刘凯知道密码，孙粮陈述刘凯在电话中称使用卡发现密码不对；2、既然刘凯在1月31日凌晨打电话给孙粮称在益阳用卡发现密码不对，但在1月31日15时38分至16时29分还在益阳用卡，而在1月31日凌晨之前却没有在益阳用卡；3、该建行卡益阳的五次使用均受限制，说明该五次使用之前就已经被限制，而孙粮陈述是在接到上诉人刘凯的电话，得知刘凯在益阳使用卡后，才申请临时挂失。原公诉机关提供的证据不能排除以上矛盾。二审阶段，检察机关提交了对孙粮的询问笔录以及孙粮建行卡开通短信提醒服务的凭证，孙粮陈述其建行卡、平安银行卡均开通了短信提醒服务，也从未取消过，取款时会收到短信通知，但是孙粮否认收到上诉人刘凯从2011年1月27日至2月18日63次使用其银行卡取款的短信通知。孙粮就此作出的解释是怀疑上诉人刘凯在晚上趁其睡觉后，删除其手机上的通知短信，而对于2月8日、14日下午时段共计7次取款为什么没有收到短信通知，也没有作出合理解释。综上所述，原审判决认定上诉人刘凯盗窃孙粮银行卡并使用的证据达不到确实、充分，不能排除刘凯基于某种原因在孙粮知情、同意下持卡取款的可能性。本院认为，原审判决认定上诉人刘凯犯盗窃罪的事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙刑初字第230号刑事判决；二、发回湖南省长沙市芙蓉区人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长 唐雪平审判员 柳志敢审判员 刘 舸二〇一三年十二月十一日书记员 赵佳玮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 百度搜索“”