（2013）中中法民四终字第36号
裁判日期: 2013-12-11
公开日期: 2014-01-23
案件名称
马文彪、王东峰、段小芳与中山市东升皓辉印花厂合伙纠纷二审民事判决书
法院
广东省中山市中级人民法院
所属地区
广东省中山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
马文彪,王东峰,段小芳,中山市东升镇皓辉印花厂,葛建明,邱维亮
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百七十条，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第九条第一款
全文
广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）中中法民四终字第36号上诉人（原审原告）：马文彪，男，1963年7月10日出生，回族，住安徽省阜阳市。委托代理人：苏影飞，系广东邦仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王东峰，男，1976年10月20日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托代理人：王亚伦、刘倩欣，分别系广东香山律师事务所律师、律师助理。上诉人（原审被告）：段小芳，女，1975年10月27日出生，汉族，住广东省中山市东升镇，系王东峰的妻子。委托代理人：王亚伦、刘倩欣，分别系广东香山律师事务所律师、律师助理。被上诉人（原审被告）：中山市东升镇皓辉印花厂，住所地广东省中山市东升镇。投资人：王东峰。委托代理人：段小芳，系其员工。原审第三人：葛建明，男，1970年2月15日出生，汉族，住广东省中山市西区。原审第三人：邱维亮，男，1973年4月4日出生，台湾地区居民，现住广东省中山市三乡镇。上诉人马文彪、王东峰、段小芳因与被上诉人中山市东升镇皓辉印花厂（以下简称东升皓辉厂）、原审第三人葛建明、邱维亮合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民四初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马文彪原审诉称：2006年11月14日，马文彪与王东峰、葛建明、邱维亮等四人共同签订合资协议书，约定：马文彪出资1050000元和王东峰及邱维亮、葛建明等四人共同投资人民币4555000元，并以王东峰的名义成立东升皓辉厂，马文彪占总出资额的22%。马文彪按协议履行出资后，王东峰便背弃协议挪用和抽逃各方出资款，仅以150000元的出资额成立了由其个人独资经营的东升皓辉厂进行经营，并据此统揽厂内外一切生产经营管理和利润分配权利，根本不按合资协议执行，导致马文彪和其他投资人无法参与企业的经营管理，不能实现合资协议的目的。而且王东峰还违反合资协议的禁止行为，私自以合资企业的名义与其个人开办的其他企业进行业务活动和同业竞争，故意将合资利润亏空，致使马文彪等投资人遭受损失。2010年11月8日，王东峰、段小芳通知马文彪等人决定将东升皓辉厂以人民币4300000元的价格转卖他人，但又以种种借口拒绝退还马文彪的出资款，经协商无果，遂导致纠纷。王东峰与段小芳系夫妻关系，段小芳与王东峰共同经营东升皓辉厂，东升皓辉厂的所有业务往来和财务资金管理均由段小芳经手负责。经查，转卖东升皓辉厂的款项也已转账到段小芳的银行账户里。因此，段小芳必须承担连带清偿责任。综上，王东峰等违反协议和合资企业的法律规定，已对马文彪造成巨大经济损失，为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令：一、解除四方签订的合资协议，东升皓辉厂返还马文彪出资款人民币1050000元并赔偿经济损失500000元；二、王东峰、段小芳承担返还马文彪出资款人民币1050000元的连带清偿责任；三、东升皓辉厂、王东峰、段小芳承担本案诉讼费用。原审诉讼过程中，马文彪先于2011年1月10日提交变更暨增加诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：一、确认马文彪与王东峰所签合资协议无效并判令返还出资款人民币1050000元；二、判令东升皓辉厂、王东峰、段小芳连带给付马文彪补偿款866250万元。此后，马文彪又提交变更诉讼请求申请书称：王东峰违反合资协议的禁止行为，私自以合资企业的名义与其个人开办的企业进行业务活动和同业竞争，导致合资企业利润亏空，致使投资人遭受损失。据此，马文彪将其诉讼请求变更为：一、东升皓辉厂赔偿马文彪损失1916250元并从起诉之日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、王东峰、段小芳承担连带责任；三、东升皓辉厂、王东峰、段小芳承担本案诉讼费用。王东峰、段小芳、东升皓辉厂原审共同答辩称：（一）马文彪滥用诉讼权利，随意变更诉讼标的，法院对此不应核准。马文彪于2010年11月18日提起本案诉讼后，该案前后五次开庭审理，马文彪于2011年4月6日向法院递交了变更暨增加诉讼请求申请书，第一次庭审中马文彪即提出变更诉讼请求，书面变更诉讼请求第一项为请求判令合资协议书无效，第二项为判令东升皓辉厂、王东峰、段小芳连带承担补偿款。现该案法庭辩论已经终结，之所以该案没有出判决由于法院内部原因，并非本案没有审理终结。马文彪在2012年10月23日再次变更诉讼请求，根据法律规定原告有权增加、变更诉讼请求，但是应在举证期限届满前进行变更。（二）马文彪起诉状中所称事实不属实。1.在合资协议书签订之前，东升皓辉厂已经成立；2.签订合资协议书时已经确定合资款尚有部分未交；3.合资协议书签订后，第一年由葛建明生产经营管理，2009年12月至2010年11月由邱维亮负责，马文彪负责原料采购和人事工作；4.王东峰没有私自以合资企业的名义开展竞争业务，马文彪的损失与王东峰所谓的禁止行为无关。段小芳原审补充如下答辩意见：虽然王东峰与段小芳系夫妻关系，但本案案由为合伙协议纠纷，与段小芳无关，段小芳不应承担责任。东升皓辉厂原审补充如下答辩意见：本案案由为合伙协议纠纷，应该为合伙人之间的纠纷，不应要求东升皓辉厂承担责任。王东峰原审补充如下答辩意见：王东峰没有违反合资协议约定的禁止行为，王东峰没有经营与东升皓辉厂存在竞争或者同业的企业。上海皓辉公司、安徽皓辉公司实际上与东升皓辉厂为合作伙伴关系。王东峰从没私自以东升皓辉厂的名义进行业务活动。马文彪没有证据证明东升皓辉厂是否亏损以及亏损的具体数额。原审法院查明：王东峰与段小芳系夫妻关系。2006年4月12日，东升皓辉厂经核准成立，投资人为王东峰，出资额为人民币150000元，成立之初的经营范围为加工制造印花制品。2008年9月16日，东升皓辉厂的经营范围变更为：加工、制造：布料印花、纺织品。2006年11月14日，王东峰与邱维亮、马文彪、葛建明作为合资人签订一份合资协议书，约定：1.共同合资经营加工、制造布料印花项目，合资期限自2006年元月起到合资终止；2.合资资金：自2006年元月起至2006年11月1日，共同投资人民币4555000元，并以王东峰名义成立东升皓辉厂（其中机械款欠人民币1995292元，由以后利润部分偿还），其中：王东峰出资人民币2205000元，占总出资额45%，马文彪出资人民币1050000元，占总出资22%，邱维亮出资人民币780000元，占总出资17%，葛建明出资人民币520000元，占总出资16%；3.王东峰为合伙负责人，其权限是：对外开展业务，订立合同，对合资事业进行日常管理；出售合资的产品（货物），购进常用货物，支付合资债务，日常开支人民币50000元以上款项需经全体合资人的同意；4.其他合资人的权利：参与合资事业管理，听取合资负责人开展业务的情况报告，检查合资资源共享账册及经营情况，共同决定合资重大事项；5.未经全体合资人同意，禁止任何合资人私自以合资名义进行业务活动，如其业务获得利益归合资所有，造成损失按实际损失赔偿；禁止合资人经营与合资竞争的业务；禁止合资人再加入其他同业合资；如合资人违反上述各条，应按合资实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合资人除名并退资。6.合资经全体合伙人同意终止合资关系，合资终止后的事项：推举清算人对合资资产进行清算，清算后如有盈余，则按收取债权，清偿债务，返还出资，按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合资人或第三人，其价款参与分配，清算后如有亏损，不论出资人出资多少，先以合资共同财产偿还，合资财产不足清偿的部分，由合资人按出资比例承担；7.合资人因纠纷协商不成的，向中山市人民法院起诉，本合同自各出资人签字之日起生效。2010年11月7日，王东峰与马文彪、邱维亮、葛建明签订终止合资决议及工厂转卖售出决议书，载明：各方于2010年10月15日会议决定将合资企业即东升皓辉厂以人民币4300000元转卖出售，经各方意愿及条件，最后于2010年11月6日同意转卖出售给张一雄，并终止合资协议关系。终止合资的债务清算及分配参照2010年10月28日所有合资人签订的“截至9月份印花厂资金及库存大概情况”之原则进行清算及分配资金。终止协议需将所有债务及剩余资金分配清楚之后，并签订终止协议后方告合资终止。转卖出售工厂之买卖合同应另外制订。所有合资人不得蓄意破坏或无故不签署共同决议之终止协议。本协议一式四份，合资人各持一份。2010年11月8日，王东峰以东升皓辉厂名义（甲方）与张一雄（乙方）签订工厂出售协议，甲方共同合资人：王东峰、马文彪、邱维亮、葛建明四位股东一致决定将原共同合资的东升皓辉厂作价人民币4300000元出售，经甲乙双方协商，乙方同意接受此价款购买此厂，具体事项如下：甲方在11月1日将东升皓辉厂所有财产整体移交乙方；付款方式：乙方在15日前先付第一期款人民币2000000元；在原应收与应付款确认完毕后，甲乙双方确认无异议后，并办理工厂过户及相关的一切手续后，同时即付第二期款人民币2300000元。此合同一式5份，甲乙双方自合同签订后不得无故不执行以上协议。王东峰在协议的甲方栏签字及加盖东升皓辉厂印章。马文彪提交书面材料一份即马文彪提交的证据18，拟证明王东峰曾做出承诺给葛建明、马文彪、邱维亮补偿，该书面材料记载“现印花厂亏损，本人愿意在条件有能力的情况下，给予投资款亏损部分的帮补。王东峰在左下方签名，邱维亮在王东峰签字下方签名及注明：11／7，马文彪、葛建明在王东峰签字左下方分别签名。”王东峰对此不予确认，认为该字条是出具给邱维亮的，且该字条并不完整，举证人将部分内容撕掉，属于变造的证据，王东峰从未承诺给马文彪补偿。王东峰未提交证据予以证实。原审法院另查：2003年3月3日，王东峰、段虎林分别出资250000元成立上海皓辉公司，经营范围：针纺织品，服装面辅料，工艺品（除金饰品）销售，服装生产加工（涉及许可经营的凭许可证经营）。2009年4月3日，王东峰出资600000元和段小芳出资400000元，共同投资成立安徽皓辉公司，经营范围：针纺织品，服装面辅料，工艺品（除金饰品）销售，服装生产加工。2007年7月17日，马文彪出资450000元与马广珍出资50000元共同成立阜阳市经纬纺织有限公司（下称经纬公司），马文彪为法定代表人，经营范围：纺织品、布匹、服装销售。东升皓辉厂、王东峰、段小芳认为马文彪在合伙期间亦违反竞业禁止原则，成立阜阳经纬公司，该公司与东升皓辉厂同属于纺织业。马文彪则认为，东升皓辉厂成立之初的经营范围不包括纺织品，只有印花加工，阜阳经纬公司经营纺织品在先，且阜阳经纬公司的经营范围只是销售，属于零售行业，而东升皓辉厂属于加工制造业，两者不属于同一行业，马文彪没有违反竞业禁止原则。东升皓辉厂、王东峰、段小芳提交阜南县工业园区管理委员会的证明一份，拟证明马文彪引荐王东峰到该园区进行投资，马文彪此时已知悉上海皓辉公司和安徽皓辉公司。但是马文彪不予确认，认为马文彪没有引荐王东峰到阜南县投资。另，邱维亮曾以与本案相同的理由及事实向原审法院提起诉讼，要求东升皓辉厂、王东峰、段小芳赔偿损失。本院作出（2012）中中法民四终字第13号民事判决书，该判决书查明以下事实：上海皓辉公司及安徽皓辉公司近年来一直处于盈利状态。王东峰确认已收到张一雄支付的购买东升皓辉厂的款项4300000元，其中2000000元由段小芳收取。东升皓辉厂、王东峰、段小芳未支付任何转让款给邱维亮、马文彪、葛建明，三人称该4300000元转让款尚不足以支付东升皓辉厂的债务，故不予分配。段小芳在东升皓辉厂担任财务及管理印章的职位。收取上述判决书后，王东峰向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院依法驳回了王东峰的再审申请。原审法院认为：本案属于涉台合伙协议纠纷，应由合伙企业住所地人民法院管辖，本案合伙人经营的东升皓辉厂住所地中山市东升镇属原审法院辖区，且原审法院有权管辖涉外民商事案件，故对本案具有管辖权。当事人选择适用大陆法律处理本案争议，符合法律规定，原审法院尊重当事人的选择。根据马文彪变更后的诉讼请求以及东升皓辉厂、王东峰、段小芳的答辩意见，原审法院归纳本案争议的焦点是马文彪与王东峰是否均违反合伙协议约定的竞业禁止原则以及违约者该如何承担违约责任。（一）合资协议书第八条是关于竞业禁止的约定，其明确约定了禁止合资人经营与合资竞争的业务，亦禁止合资人再加入其他同业合资业务。纵观本案事实，王东峰在签订合资协议书前已与段林虎成立上海皓辉公司，上海皓辉公司的经营范围包括服装生产加工（涉及许可经营的凭许可证经营）；王东峰又在签订合资协议书后与妻子段小芳成立了安徽皓辉公司，其经营范围包括服装生产加工；东升皓辉厂目前的经营范围为加工、制造：布料印花、纺织品，三者的经营范围均包括纺织品的加工，上海皓辉公司、安徽皓辉公司与东升皓辉厂之间存在竞争关系，而王东峰未举证证明已将上述事实告知了邱维亮、马文彪、葛建明并得到了他们的同意。即使邱维亮、马文彪、葛建明知道上海皓辉公司已经存在，王东峰亦没有证据证实邱维亮、马文彪、葛建明三人知道上海皓辉公司是由王东峰与他人共同投资成立。因此，对于王东峰违约的事实，原审法院予以认定，王东峰应承担相应的违约责任。关于马文彪是否构成违约的问题。原审法院认为：1、阜阳经纬公司在2007年7月17日成立时，经营范围就包括了纺织品的销售，而东升皓辉厂成立之初的经营范围不包括纺织品，是于2008年9月16日变更企业经营范围时才加入了纺织品。因此，阜阳经纬公司经营纺织品业务在先。2、阜阳经纬公司的经营范围只有销售，不包括加工制造，而东升皓辉厂的经营范围只有加工制造，不包括销售。从东升皓辉厂的经营范围可判断，东升皓辉厂属于国民经济行业分类表中的制造业，制造业中的纺织业仅包括纺织品等的加工制造，不包括零售。从阜阳经纬公司的经营范围可判断，阜阳经纬公司属于国民经济行业分类表中的批发、零售业。制造业与批发零售业在国民经济分类中均属于独立的行业，由此可见，阜阳经纬公司与东升皓辉厂不属于同行业，且两者间的业务不存在竞争关系，不属于竞业禁止应当禁止的情形。综上，马文彪没有违反合资协议书约定的竞业禁止原则，不构成违约。（二）合资协议书第八条约定违反该条约定的竞业禁止规定的，应按合资人的实际损失予以赔偿。对于马文彪的实际损失的计算问题。马文彪投入1050000元到东升皓辉厂后没有得到任何的利润分配，在转让东升皓辉厂后也未分得任何的转让款，故马文彪投入的1050000元应视为全部亏损，属实际损失。而且王东峰在2010年11月7日出具给邱维亮的书面材料也承诺“现印花厂亏损，愿意在有条件、能力的情况下给予投资款亏损部分的帮补”。因此，对于马文彪的1050000元的实际损失，王东峰依约应予赔偿。原审法院已确定马文彪的实际损失为1050000元，因此，对超过1050000元的诉讼请求原审法院不予支持。上述债务属段小芳与王东峰夫妻关系存续期间产生的债务，段小芳也在东升皓辉厂担任财务及管理印章的重要职位，而且段小芳还收取了2000000元的转让款。根据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，段小芳未能举证证明上述债务不属于夫妻共同债务，故上述债务应认定为王东峰与段小芳的夫妻共同债务，段小芳应承担共同清偿责任。对于马文彪要求东升皓辉厂承担责任的诉讼请求，因本案属马文彪主张因王东峰违反合资协议书的约定而提起的违约之诉，而东升皓辉厂并非合资协议书的主体，故马文彪要求东升皓辉厂承担责任没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《民法通则》第一百四十五条，《合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《民事诉讼法》第六十四条、第二百六十五条之规定，原审法院判决如下：一、王东峰、段小芳于本判决生效之日起三日内立即连带赔偿马文彪损失1050000元；二、驳回马文彪超出上述范围的诉讼请求。案件受理费22046元，诉讼保全费5000元，合计27046元，由马文彪负担7796元，由王东峰、段小芳负担19250元。宣判后，马文彪、王东峰、段小芳均不服原审判决，向本院提起上诉。马文彪上诉称如下：一、王东峰多次违反合资协议书第八条“禁止行为”的约定，造成马文彪没有得到任何利润分配，在东升皓辉厂转让后，马文彪没有分得任何转让款。王东峰的违约行为不仅导致马文彪所有投入款项本金损失，同时，还造成该投入款所对应的利息及补偿款损失，因此马文彪的经济损失不仅仅包括本金损失，也包括该本金从投入之日起至马文彪实际收到所有款项之日止对应的利息损失。原审法院未能支持马文彪主张的利息损失及补偿，实属错误，应当依法予以改判。二、鉴于王东峰违约造成马文彪经济损失，马文彪已经向原审法院提起诉讼以维护自身合法权益，根据有关法律规定，王东峰应承担从起诉之日起至马文彪实际收回所有损失之日止的利息，但原审法院未能支持马文彪的请求，应予以改判。三、王东峰背弃有关合资目的，而且多次违反禁止行为，造成马文彪巨大经济损失，其行为违背了诚信原则及相关法律规定。因此，马文彪请求二审法院依法判令：1.撤销广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民四初字第24号民事判决，依法改判东升皓辉厂赔偿马文彪损失1916250元，并从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2.王东峰、段小芳对上述损失承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由东升皓辉厂、王东峰、段小芳承担。马文彪在二审庭审中补充如下事实理由：马文彪已经在2011年6月9日对王东峰、段小芳提起诉讼，也就是在该时间，马文彪已经向原审法院提出了主张权利的请求。即便原审法院不支持利润分配书上的利息，也应该从2011年6月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。马文彪二审期间提交如下证据：1.中山市人民检察院中检民不字（2013）46号民事行政检察不支持监督申请决定书；2.申明书；3.再审申请书。王东峰、段小芳、东升皓辉厂二审共同辩称如下：王东峰并不存在违反禁止协议的行为，马文彪诉请的补偿款没有任何法律依据，其所依据的利润补偿分配确认书是伪造的，并没有经过合伙各方的确认。王东峰、段小芳共同上诉称：一、原审法院违反法定程序。马文彪于2010年10月23日向原审法院提起本案诉讼，案号为（2011）中二法民一初字第65号，并于2011年4月6日向法院递交了《变更暨增加诉讼请求申请书》。原审法院审理过程中，因追加第三人台湾居民邱维亮，故案号变更为（2011）中二法民四初字第24号，该案的审判人员未变更，继续审理。本案曾于2011年1月4日、2011年4月7日、2011年8月23日开庭审理。截止2011年8月23日该案法庭辩论已终结，且该案没有中止审理的任何法定理由。但2012年10月23日，马文彪却突然再次提出《变更诉讼请求申请书》，该请求对诉讼标的作了明显变更，由申请“认定合同无效”变更为“赔偿损失”。马文彪变更请求的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，该违法变更的诉讼请求应不予被审理。原审法院却于2012年12月4日开庭审理，违反了法定程序。二、原审判决认定事实不清、证据不足。（一）上海皓辉公司、安徽皓辉公司不属于同行业，不存在竞争关系。1.上海皓辉公司、安徽皓辉公司与东升皓辉厂分属不同行业。上海皓辉公司、安徽皓辉公司与东升皓辉厂不属同一行业，更不存在竞争业务。根据国家工商行政管理总局令（2004）第12号《企业经营范围登记管理规定》及《国民经济行业分类》（GB／T4754=2002）的规定，东升皓辉厂行业代码为第17（纺织业）第1712号“印花加工”，安徽皓辉公司行业代码为第1711号“棉化纤纺织加工”，上海皓辉公司行业代码为第6331号“纺织品、针织品及原料批发”。东升皓辉厂第1712号行业内容“棉化纤印染精加工”，“指对非自产的针织品进行漂白、染色、印花、轧光、起绒、缩水等工序的加工”。因此，退一万步讲，即使上海皓辉公司、安徽皓辉公司与东升皓辉厂同属“棉化纤印染精加工”行业，因该行业至少包括七种加工工序，也不可能必然形成竞争关系。2.东升皓辉厂、上海皓辉公司实际生产的经营范围与注册登记的经营范围均存在差别。东升皓辉厂成立时经营范围为“布料印花”，2008年9月16日向工商部门申请增加“纺织品”的经营范围，但因税务问题，终未获批准。故东升皓辉厂的实际经营范围从成立至今一直为加工布匹印花，不含“纺织品”。上海皓辉公司的经营范围为“针纺织品、服装面辅料、工艺品（除金饰品）销售；服装生产加工（涉及许可经营的凭许可证经营）”，注册登记时包含“服装生产加工”的内容，然而生产及加工服装不仅需要机器设备，更需要生产车间。上海皓辉公司无生产车间，更无机器设备，硬件条件不具备，不可能生产加工服装；再者，上海皓辉公司成立在先，还有生产加工服装成本与东升皓辉厂实际经营的布匹印花业务不同，因此不能因上海皓辉公司注册登记时经营范围包括了“服装生产加工”，就推定王东峰实际进行了服装生产加工，轻易认定该注册登记行为对马文彪带来经济损失。在四合伙人决定解散东升皓辉厂之前，安徽皓辉公司实际经营时间仅为三个月，王东峰提交了期间所有的增值税发票，应税项目为“布匹销售”，不含“服装生产加工”，也不含“布匹印花”，与东升皓辉厂的业务不存在竞争关系。安徽皓辉公司的注册经营范围虽然包括了“服装生产加工”，其一与东升皓辉厂的实际经营业务不同，其二合同期间并未实际经营“服装生产”业务。因此安徽皓辉公司也不可能因其注册登记的经营范围包含“服装加工”而对马文彪带来经济损失。（二）马文彪未得到利润、未分得转让款与王东峰备案登记公司经营范围的行为没有因果关系。经营期间未分得任何利润的原因可能有：（1）葛建明负责生产期间，徇私舞弊，挪用资金。葛建明利用职务便利，将订单业务私自外发给其弟弟经营的伟怡布行；违反协议私自侵占客户（恒富公司）所付的印花加工费；（2）合伙经营期间正常的商业风险；（3）2008年开始席卷全球的经济危机。总之，未分配利润与王东峰成立公司的行为之间没有必然的因果关系。另外未分配转让款的原因是：首先，四合伙人从未就东升皓辉厂进行过任何清算，在转让东升皓辉厂时四合伙人进行过初步核算，但未进行最终清算，故无法分配转让款；其次，转让款被查封，东升皓辉厂于2010年11月8日转让他人，十天之后，葛建明及马文彪起诉至原审法院，转让款随即被查封。无论何种原因，与王东峰成立公司的行为无关。（三）实际损失的数额应由马文彪举证证明。根据谁主张、谁举证的原则，实际损失的数额应由马文彪举证证明，特别是损失的原因。（四）马文彪经营行为与王东峰性质相同。马文彪于2007年7月17日在安徽成立经纬公司，经营范围为“纺织品、布匹、服装销售”，亦属纺织品行业。既然原审法院认为经纬公司经营纺织品业务在先，经营范围不包括加工制造，那么上海皓辉公司同样经营在先，上海皓辉、安徽皓辉公司实际经营范围也不包括“加工制造”。另外，由马文彪引荐，王东峰才到安徽投资兴建了安徽皓辉公司，马文彪不仅知道上海皓辉公司，更了解安徽皓辉公司。三、原审判决适用法律错误。段小芳在东升皓辉厂任职，其收取转让款的行为系职务行为，非个人行为。所谓的债务，由原审法院推定产生，具有不确定性；其次，该债务因东升皓辉厂的经营而引起，与家庭生活无关。因此本案不能适用《最高人民法院关于适用﹤婚姻法﹥若干问题的解释（二）》之规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，请求二审法院：1.撤销广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民四初字第24号民事判决书，依法驳回马文彪的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由马文彪承担。二审庭审中，王东峰、段小芳补充如下事实理由：一、合资协议约定了东升皓辉厂的经营范围是加工印花。虽然在2008年9月，东升皓辉厂增加了纺织品的经营范围，但各合伙人并没有就不允许增加纺织品经营范围达成补充条款。也就是说，签订合资协议时，禁止经营的范围只限于加工印花这一项。二、仅从营业执照登记内容判断东升皓辉厂、上海皓辉公司与安徽皓辉公司的经营范围，而忽略其实际运作模式，是脱离实际的。事实上，东升皓辉厂、上海皓辉公司与安徽皓辉公司并没有存在竞争关系，而是良性合作关系。三、原审法院将马文彪的投资款全部视为其损失，不符合实际情况，应当对损失的原因进行分析。退一步讲，即便王东峰有违竞业禁止的行为，马文彪所受的损失也不必然与王东峰的行为有关。四、马文彪在2010年10月23日提起诉讼，原审法院直到2013年4月16日才作出一审判决，存在严重的逾期审理，违反法定程序。马文彪二审辩称如下：一、原审法院没有违反法定程序，不存在需要发回重审的情形。马文彪提起的诉请经过法定的程序，原审法院在马文彪变更诉请之前并没有进行实体审理。在一审阶段，原审法院都有确保王东峰、段小芳的权利，经过多次开庭审理。本案并无超期限审理，而且超期限审理也不能成为发回重审的依据。二、王东峰、段小芳的违约行为已经经过多份生效法律文书的认定。王东峰、段小芳在邱维亮案件中提出的再审申请已经被广东省高级人民法院驳回，另外，王东峰、段小芳向中山市检察院提出的抗诉请求也不被支持。所以，王东峰、段小芳的违约行为已经经过了各级法院的生效文书认定，因此，生效文书是可以作为本案认定事实的依据。三、马文彪虽然开办了经纬公司，但经纬公司仅仅是一个销售行业的公司，并不是加工、制造业公司。本案中，经纬公司在2007年7月份成立时就已经包含了纺织品的销售范围，而东升皓辉厂是在2008年9月16日由王东峰进行企业经营变更行为时才加入了纺织品。也就是说，经纬公司经营纺织品销售的时间是早于东升皓辉厂，且经纬公司只是销售纺织品，并不是加工制造。制造与批发零售是分属于两个独立的行业，所以经纬公司与东升皓辉厂不存在竞争关系，不属于竞业禁止。四、合资协议第八条的禁止行为不单单包括加工印花。王东峰在2008年9月把东升皓辉厂的经营范围增加了纺织品，在2009年又成立安徽皓辉公司，而安徽皓辉公司是包含了织布、染色、印花、制衣一体化的，明显属于竞业禁止行为。所以原审判决认定王东峰违反合资协议是有事实依据的。东升皓辉厂同意王东峰、段小芳的上诉意见。原审第三人葛建明、邱维亮二审未作出任何的答辩意见。王东峰、段小芳、东升皓辉厂、葛建明、邱维亮二审期间未提交任何证据。经审查，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。本院二审另查明：马文彪原审提交一份2010年11月8日有东升皓辉厂盖章确认的合资利润补偿分配确认书。该合资利润补偿分配确认书显示，东升皓辉厂自开办以来一直未对原出资人马文彪、邱维亮、葛建明三人给予利润分配，现东升皓辉厂决定统一按不超过银行同期贷款利率的3倍即月息1.65%为标准，以三出资人各自实际的出资额共付50个月的利息损失分别给予其三人作为合资的利润补偿；具体分配如下：马文彪实际出资人民币1050000元，占出资比例22%，应计补偿利润分配人民币866250元；邱维亮实际出资人民币780000元，占出资比例的17%，应计补偿利润分配人民币643500元；葛建明实际出资人民币520000元，占出资比例的16%，应计补偿利润分配人民币429000元。以上利润分配款由东升皓辉厂以全部资产担保承担给付，本利润分配为最终分配决定，各出资人不得再有异议；东升皓辉厂经营期间的所有债权债务以及财物记帐的帐面亏损额均与马文彪、邱维亮、葛建明三人无关；在此之前协商不一致的或有其他争议而没有盖章确认的全部作废，以本确认书作为最后执行依据。再查明：本院于2012年10月9日作出（2012）中中法民四终字第13号民事判决书，认定王东峰成立上海皓辉公司及安徽皓辉公司的行为违反了合资协议书第八条关于竞业禁止的约定。王东峰向广东省高级人民法院申请再审，请求撤销上述判决，主要理由是：（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明，且完全与事实不符，王东峰并没有违反合资协议书中包括竞业禁止的任何条款，即不存在承担违约责任的前提；（二）二审认定事实的主要证据是伪造的，王东峰手写的《承诺书》是篡改过的，没有任何证据效力，《合资利润补偿分配确认书》是邱维亮伪造的证据；（三）二审适用法律错误，本案争议焦点并不是王东峰是否存在违约及违约责任如何承担的问题，二审在对因违约产生的实际损失数额的认定上也存在重大错误；（四）二审法院没有正确处理邱维亮增加的独立的诉讼请求，且超出邱维亮的上诉请求进行裁判，程序错误。广东省高级人民法院于2013年2月25日作出（2013）粤高法民二申字第49号民事裁定书，驳回了王东峰的再审申请。王东峰不服本院作出的（2012）中中法民四终字第13号民事判决，向广东省中山市人民检察院提出监督申请。广东省中山市人民检察院于2013年8月27日作出中检民不字（2013）46号民事行政检察不支持监督申请决定书，认定本院作出的（2012）中中法民四终字第13号民事判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、实体处理并无不当，决定不支持王东峰的监督申请。其中，广东省中山市人民检察院认为如下：一、虽然根据王东峰提交的证据，东升皓辉厂经营范围中的“纺织品”系2009年增加，但王东峰于2009年设立安徽皓辉公司的经营范围与该厂明显存在重叠。二、本案双方合资协议书第八条约定违反该条关于竞业禁止约定的，应按合资人的实际损失予以赔偿。而邱维亮的投资额78万元已实际亏损，故终审判决依法判令王东峰赔偿邱维亮损失78万元，且作为夫妻共同债务由其妻段小芳承担连带清偿责任，有明确的事实依据，适用法律并无不当。三、对于承诺书主文的主要内容及王东峰签名的真实性，王东峰是认可的。对于王东峰不认可的其他人签名并提出承诺书文字内容不齐全及个别字涂改的问题，因王东峰对此并未申请法院进行相关鉴定，且上述问题并不影响承诺书中王东峰提出愿意给予邱维亮“帮补”的主要意思表示，故本案终审判决未认定承诺书内容系为伪证且将其作为认定王东峰承担相关赔偿责任的补充依据，并无不当。本院认为：本案属涉台合伙协议纠纷。原审法院确定本案的管辖权及法律适用正确，本院予以维持。本案二审的争议焦点如下：一、原审是否存在违反法定程序的情形；二、东升皓辉厂是否应当承担责任；三、王东峰与马文彪是否分别存在违反合资协议书的行为；四、马文彪是否应当获赔损失1916250元及利息（从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、段小芳是否应当承担共同清偿责任。关于争议焦点一，王东峰、段小芳主张马文彪违法变更诉讼请求以及原审超审限审理。本院认为，首先，马文彪是在（2012）中中法民四终字第13号案民事判决书作出后变更诉讼请求的，本案与该案在事实方面和实体处理均有关联。在此情形下马文彪变更其诉讼请求是允许的，并非滥用诉权，而且原审法院已经给予王东峰、段小芳、东升皓辉厂合法的答辩期，也未损害王东峰、段小芳及东升皓辉厂的其他诉讼权利。其次，本案属涉台案件，审理时参照涉外案件的相关规定。根据《民事诉讼法》第二百七十条的规定：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。”因此，原审法院并不存在超审限审理的情形。故本院对于王东峰、段小芳的此项上述主张不予支持。关于争议焦点二，本案中马文彪依据合资协议书的约定，主张合伙人王东峰违反约定且应承担违约责任。但是东升皓辉厂并非合资协议书的主体，而且合伙人的违约行为与合伙体无关，因此根据合同相对性原则，马文彪要求东升皓辉厂为王东峰违反竞业禁止义务承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，第一，虽然合资协议书约定的合资经营项目及范围是“加工、制造：布料印花”，但东升皓辉厂的工商登记经营范围是“加工、制造：布料印花、纺织品。”因此，认定王东峰是否存在违反合资协议书第八条竞业禁止约定，应当以东升皓辉厂工商登记的经营范围为准，而不应仅依据合资协议书所约定的经营范围。第二，合资协议书已明确约定了合资人的禁止行为，因此只要王东峰经营了与东升皓辉厂竞争的业务或投资了与东升皓辉厂同行业的企业，即构成违约。根据上海皓辉公司及安徽皓辉公司的工商登记资料，该两司与东升皓辉厂的经营范围中都涉及“纺织品”。虽然，王东峰、段小芳均辩称上海皓辉公司、安徽皓辉公司并未实际加工、制造印花，但是根据合资协议书的约定，只要王东峰成立了同业的企业即违反了竞业禁止的约定，因此王东峰、段小芳的辩解不符合合同约定，本院不予采纳。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已经发生法律效力的（2012）中中法民四终字第13号民事判决书认定王东峰经营上海皓辉公司、安徽皓辉公司的行为构成违约，该生效文书经过了广东省高级人民法院的再审审查后予以维持，且广东省中山市人民检察院对王东峰的监督申请不予支持。现王东峰、段小芳提供的证据不足以将上述生效判决予以推翻的情况下，本院对于生效判决所认定的事实予以采纳。原审法院认定王东峰违反了合资协议书关于竞业禁止的约定正确，本院予以维持。第四，合资协议书中明确禁止合伙人经营与合伙体竞争的业务是“加工、制造：布料印花”，即生产行业。马文彪所经营的经纬公司的经营范围是纺织品、布匹、服装销售，即销售行业，与东升皓辉厂分属不同的行业，不属于合资协议书中所约定的禁止行为范围，因此原审法院认定马文彪不存在竞业禁止的行为并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，由于马文彪在向东升皓辉厂出资105万元以后，从未分配得到过任何利润，以及在东升皓辉厂转让给第三人后亦未分配得到过任何转让款，且依据已生效的（2012）中中法民四终字第13号民事判决书对另一合伙人邱维亮所受实际损失的认定理据及结论，也适用于马文彪，故马文彪投入的105万元应视为其实际损失。虽然王东峰对其向邱维亮、葛建明、马文彪的便条真实性不予确认，认为该便条是经过变造的，但是广东省高级人民法院在（2013）粤高法民二申字第49号民事裁定书以王东峰“未提供充分有效的证据予以证明”、广东省中山市人民检察院以王东峰“未申请法院进行相关鉴定”为由不予采纳，故本院亦不予支持。因此，王东峰应当向马文彪赔偿损失105万元。另外，马文彪主张自起诉之日起至清偿之日止的利息，实质就是因王东峰违反合资协议约定对其所造成的损失，因此，马文彪的上述主张合法有据，本院认为，王东峰应当向马文彪支付相关利息（计算方式：以105万元为基数，自2010年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的履行期限止。）至于马文彪主张除105万元投资款以外，还要按照合资利润补偿分配确认书的约定，向其补偿利润分配866250元，共计191625元。本院认为，首先，因本案处理的是合伙人内部之间的权利义务关系，而合资利润补偿分配确认书只有东升皓辉厂的印章，没有合伙人邱维亮、王东峰、马文彪、葛建明的签名确认，并不能反映各合伙人之间的真实意思表示，而且东升皓辉厂一直处于亏损状态，没有任何利润可供分配，故对于马文彪关于补偿利润分配866250元的请求，本院不予支持。关于争议焦点五，由于本案的诉争债务发生在王东峰及段小芳的夫妻关系存续期间的，原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定段小芳应当对王东峰所负的本案债务承担共同清偿责任，理据充分，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人马文彪上诉请求合法有据部分，本院予以支持。上诉人王东峰、段小芳的上诉请求理据不充分，本院不予支持，予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民四初字第24号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民四初字第24号民事判决第一项为：王东峰、段小芳于本判决生效之日起三日内立即连带赔偿马文彪损失1050000元及利息（计算方式：以1050000元为基数，自2010年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的履行期限止）。如果王东峰、段小芳未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费22046元，诉讼保全费5000元，合计27046元，由马文彪负担12046元，由王东峰、段小芳负担15000元。二审案件受理费22046元，由马文彪负担10000元，由王东峰、段小芳负担12046元。本判决为终审判决。审 判 长 程建峰审 判 员 何亦辉代理审判员 秦 燕二〇一三年十二月十一日书 记 员 谢文婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第5页，共27页 搜索“”