（2013）浙杭刑终字第832号

裁判日期: 2013-12-10

公开日期: 2014-05-04

案件名称

陈书远、陈某甲等走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

陈书远,陈某甲,贾某

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款，第二十五条第一款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十八条第一款，第六十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第五条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书（2013）浙杭刑终字第832号原公诉机关杭州市下城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈书远。1995年11月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币500元；2004年9月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币3000元，2011年10月23日刑满释放。因本案于2013年2月19日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人李德红。原审被告人陈某甲。2006年11月23日因吸食毒品被强制戒毒六个月；2007年3月5日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2007年12月24日刑满释放。因本案于2013年2月19日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。原审被告人贾某。2012年4月19日因盗窃被行政拘留十日。因本案于2013年2月19日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人陈书远、陈某甲、贾某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月7日作出（2013）杭下刑初字第561号刑事判决。原审被告人陈书远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年2月17日，被告人陈某甲、贾某欲以较低的价格购买毒品海洛因，遂由被告人陈某甲联系“奶胖”，约定共同出资购买海洛因。同年2月18日，经被告人贾某与被告人陈书远电话联系，二人约定以470元／克的价格交易海洛因4.5克。为从中牟利，被告人陈某甲、贾某在贾某驾驶的浙A×××××号别克牌小型轿车内，以560元／克的价格收取“奶胖”支付的购买2克海洛因的毒资款1120元。随后，由被告人贾某驾车、被告人陈某甲及“奶胖”乘车，一同至约定的杭州市下城区城北体育馆对面工地门口，被告人贾某下车向被告人陈书远购买了海洛因约4.5克，并支付毒资1970元。随后，被告人陈某甲、贾某在轿车内将购得的海洛因秤出约2克，交付给“奶胖”。当晚，被告人贾某又电话联系被告人陈书远，称欲购买毒品海洛因40克，并约定在杭州市下城区城北体育馆对面的白石路边交易。后被告人陈书远及陈某乙（另案处理）驾驶摩托车至约定的交易地点，欲将40克海洛因贩卖给贾某时，被公安机关当场抓获，并从被告人陈书远身边查获可疑粉末3包（经鉴定，分别净重39.73克、0.36克、0.16克，均检出海洛因）、可疑晶体2包（经鉴定，共计净重0.65克，均检出甲基苯丙胺）及现金67410元、苹果4代手机1部（电子串号：013136003321830，用于贩毒通讯联系）、诺基亚手机1部（电子串号：351667056307748，用于贩毒通讯联系）。案发后，公安机关还从被告人陈书远的暂住处扣押电子秤1台。同年2月18日，被告人陈某甲、贾某被公安机关抓获，公安机关从被告人贾某驾驶的浙A×××××号轿车内查获可疑粉末1包（经鉴定，净重2.56克，检出海洛因）、电子秤2台、酷派5860型手机1部（电子串号：A100002216BA3D3，用于贩毒通讯联系）；从“奶胖”处查获可疑粉末1包（经鉴定，净重1.92克，检出海洛因）。被告人贾某到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，还揭发他人的犯罪行为，经查证属实。原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人陈书远有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元；判处被告人陈某甲有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人贾某拘役四个月，并处罚金人民币2000元；并判决没收苹果4代手机1部、诺基亚手机1部、酷派5860型手机1部及电子秤3台等犯罪工具和被告人陈书远的违法所得人民币850元。上诉人陈书远上诉称其没有贩卖毒品给贾某，其被抓获时被查获的毒品系供自己吸食，前往被抓获地点是为了从贾某处拿之前说好的金项链。上诉人陈书远的辩护人提出：（1）认定上诉人陈书远在2013年2月18日贩卖4.48克毒品海洛因的事实不清，证据不足，陈书远被抓获时被查获的毒品为供自己吸食而非贩卖，应定性为非法持有毒品而非贩卖毒品；（2）陈书远于2013年2月18日所作的第一份笔录存在侦查机关诱供的情况，不能作为陈书远具有贩卖毒品主观故意的证据使用；（3）本案属于特情引诱犯罪，且毒品含量较低，在量刑时应当从轻或减轻。综上，请求二审从轻判决。经审理查明，原判认定上诉人陈书远、原审被告人陈某甲、贾某贩卖毒品的事实，有证人“奶胖”、陈某乙的证言；情况说明、人民币照片、检查笔录、扣押清单、搜查笔录、手机通话详单、手机短信；毒品检验报告、毒品上交清单；抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、公安行政处罚决定书等证据予以证实。上诉人陈书远、原审被告人陈某甲、贾某亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实基本相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人陈书远及其辩护人对事实部分的诉辩意见，经查，上诉人陈书远归案后除第一份询问笔录外，之后的供述亦连续稳定，且能与原审被告人陈某甲、贾某的供述、证人“奶胖”、陈某乙的证言以及在案的检查笔录、扣押清单、人民币照片、毒品检验报告等证据相互印证，证实其在2013年2月18日下午将4.48克毒品海洛因贩卖给贾某以及当晚携带40克左右毒品海洛因欲与贾某交易时被抓获的事实，现上诉人陈书远推翻之前的供述，既无正当理由，又无证据证明，本院不予采信。本院认为，上诉人陈书远、原审被告人陈某甲、贾某明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且原审被告人陈某甲、贾某系共同犯罪。关于上诉人陈书远的辩护人提出的陈书远被抓获时被查获的毒品为为供自己吸食而非贩卖，应定性为非法持有毒品的辩护意见，经查，虽陈书远本人为吸毒人员，但其在被抓获当天已有贩卖毒品的行为，其在侦查阶段的供述与原审被告人贾某的供述能相互印证，证实其到达被抓获现场的目的是为了贩卖毒品给贾某，并携带了与约定的交易数量极为接近的毒品，故本案应定性为贩卖毒品而非非法持有毒品，其被查获的毒品数量均应计入贩卖的数量，且一审在量刑时已酌情考虑陈书远吸食毒品的情节，对上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的本案毒品含量较低、要求在量刑时从轻或减轻的辩护意见，与毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算的法律规定不符，不予采纳。上诉人陈书远在有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，予以从重处罚。上诉人陈书远、原审被告人陈某甲分别曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被刑事处罚，现又犯贩卖毒品罪，均系毒品再犯，予以从重处罚。原审被告人贾某有立功表现，予以从轻处罚。原审被告人陈某甲、贾某到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）陈书远的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　蒋祖峰代理审判员　　陈洒洒代理审判员　　夏敏诙二〇一三年十二月十日书　记　员　　陆勋潮搜索“”