（2013）东中法民五终字第2203号
裁判日期: 2013-12-10
公开日期: 2014-03-19
案件名称
李渊林与东莞市兴业金属材料有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李渊林,东莞市兴业金属材料有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《工伤保险条例（2010年）》：第十条第一款，第三十三条第一款；《企业职工带薪年休假实施办法》：第五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第2203号上诉人（原审原告）：李渊林，男。上诉人（原审被告）：东莞市兴业金属材料有限公司，住所地：东莞市企石镇东山村木棉工业区。法定代表人：刘裕兴,总经理。委托代理人：杨启文，广东莞信律师事务所律师。上诉人李渊林与上诉人东莞市兴业金属材料有限公司（以下简称“兴业公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5815号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：李渊林于2012年3月11日入职于兴业公司，职务是电工加机修。2012年7月1日，李渊林在工作时受伤，当天送往企石医院住院治疗至2012年8月3日出院，出院医嘱：1.休息两个月，半年内避免干重活；2.适当功能锻炼，不适随诊。李渊林于2012年8月11日起继续上班；2012年8月13日，李渊林经东莞市社会保障局认定为工伤，于2012年11月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级、未达护理等级及不建议安装康复器具，于2012年12月5日领取了由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金9380元，于2013年4月26日领取了由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性工伤医疗补助金1380元。兴业公司已支付李渊林一次性伤残就业补助金5360元。2013年3月25日，李渊林向兴业公司提交了《辞工申请书》，以“本人决定干到本月底走人，望领导将工资及相关补贴结齐给我”为由提出辞职，李渊林、兴业公司确认双方已解除劳动关系，李渊林于2013年4月26日离职并已结清工资。另查，兴业公司以1340元/月的标准为李渊林缴纳了工伤保险费。李渊林申请劳动仲裁，要求兴业公司支付停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、高温津贴等，东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭于2013年6月13日作出仲裁裁决书，裁决：兴业公司支付李渊林一次性伤残补助金差额9163元，一次性伤残就业补助金差额4499.28元，一次性工伤医疗补助金差额1084.82元，2012年7月停工留薪期间工资差额1503元，2012年8月、9月，2013年2月停工留薪期间工资、平日加班费及休息日加班费及春节加班费差额共1322.6元，2012年6至10月的高温津贴594.83元；驳回李渊林的其他申诉请求。李渊林、兴业公司均不服该仲裁裁决，先后诉至原审法院。关于劳动合同。李渊林主张双方签订了劳动合同，合同期限为2012年3月11日至2013年3月10日，兴业公司则主张双方签订了劳动合同，合同期限为2012年4月1日至2013年3月31日，双方均未能就其主张提供已签订的劳动合同。关于工作时间和工资，李渊林主张每天上班10小时，每月休息2天，月工资约为2700元，根据李渊林的主张经折算后正常工作时间为364.25小时【21.75天×8小时/天＋21.75天×2小时/天×150%＋（30天-2天-21.75天）×10小时/天×200%】，即小时工资为7.41元。庭审中，兴业公司提交了工资结构表以证明李渊林的工资情况，李渊林认为该工资结构表没有李渊林签名，系兴业公司伪造而成，但对该表上的李渊林实发工资数额予以确认。工资结构表显示李渊林2012年3月至2013年3月的实发工资为1733元、2635元、2719元、2593元、1146元、2140元、2338元、2647元、2619元、2713元、2681元、1437元、2595元。另外，兴业公司提交了考勤卡以证明李渊林的工作时间，李渊林对该考勤表的真实性不予确认。从兴业公司提交的考勤卡显示李渊林2012年6月份正常工作日上班时间为152小时、加班38小时、休息日加班80小时，法定节假日放假1天，经折算后【152小时＋38小时×150%＋80小时×200%＋8小时】正常工作时间为377小时，实发工资为2593元，即李渊林实发的小时工资为6.88元；8月份正常工作日上班时间为120小时、加班30小时、休息日加班60小时，经折算后【120小时＋30小时×150%＋60小时×200%】正常工作时间为285小时，根据本市最低工资标准应得工资为6.32元/小时×285小时=1801.2元，实发工资为2140元；9月份正常工作日上班时间为136小时、加班34小时、休息日加班80小时，法定节假日放假1天，丧假请假3天，经折算后【136小时＋34小时×150%＋80小时×200%＋8小时＋8小时/天×3天】正常工作时间为379小时，实发工资为2338元，即李渊林实发的小时工资为6.17元；10月份正常工作日上班时间为152小时、加班38小时、休息日加班70小时，法定节假日放假1天、加班20小时，经折算后【152小时＋38小时×150%＋70小时×200%＋8小时＋20小时×300%】正常工作时间为417小时，实发工资为2647元，即李渊林实发的小时工资为6.35元；11月份正常工作日上班时间为160小时、加班40小时、休息日加班80小时，经折算后【160小时＋40小时×150%＋80小时×200%】正常工作时间为380小时，实发工资为2619元，即李渊林实发的小时工资为6.89元；12月份正常工作日上班时间为160小时、加班40小时、休息日加班90小时，经折算后【160小时＋40小时×150%＋90小时×200%】正常工作时间为400小时，实发工资为2713元，即李渊林实发的小时工资为6.78元；2013年1月份正常工作日上班时间为168小时、加班42小时、休息日加班80小时，法定节假日加班10小时，经折算后【168小时＋42小时×150%＋80小时×200%＋10小时×300%】正常工作时间为421小时，实发工资为2681元，即李渊林实发的小时工资为6.37元；2月份正常工作日上班时间为152小时、加班38小时、休息日加班60小时，法定节假日加班30小时，经折算后【152小时＋38小时×150%＋60小时×200%＋30小时×300%】正常工作时间为419小时，实发工资为1437元，即李渊林实发的小时工资为3.43元；3月份正常工作日上班时间为152小时、加班38小时、休息日加班100小时，经折算后【152小时＋38小时×150%＋100小时×200%】正常工作时间为409小时，实发工资为2595元，即李渊林实发的小时工资为6.34元；4月份正常工作日上班时间为144小时、加班36小时、休息日加班60小时，法定节假日放假1天，经折算后【144小时＋36小时×150%＋60小时×200%＋8小时】正常工作时间为326小时，实发工资为2136元，即李渊林实发的小时工资为6.55元。对于李渊林2012年3、4、5月份的考勤记录，兴业公司称因当时兴业公司的考勤系统在安装之中导致无法向法院提供。兴业公司主张李渊林每天打卡时间为10小时，扣除吃饭及休息时间应只有8-8.5小时，但兴业公司未能就其主张提供相应的证据。李渊林则主张3月份工作20天、4月份工作28天，5月份工作28天，每天均工作10小时。从嘉禾县田心乡玉洞村委会出具的《证明》显示李渊林的父亲于2012年9月11日去世，兴业公司确认李渊林曾请过丧假，时间为2012年9月12日至15日。关于李渊林主张的申请劳动能力鉴定时产生的交通费30元，李渊林提供了相关票据，但未能证明该票据与本案存在关联性。关于年终双薪、全勤奖及产量奖、护理费，李渊林均未能提供相应的证据。关于高温津贴，兴业公司主张已在李渊林工作的车间实施了降温措施，但未能提供相应的证据。原审法院认定以上事实的证据，有李渊林提交的厂牌、工伤决定书、劳动能力鉴定书、支付决定、证明、仲裁裁决书及送达回证、入院记录单、出院小结、丧父证明，兴业公司提交的考勤表、工资结构表、辞工申请书以及庭审笔录等。原审法院认为，李渊林与兴业公司存在劳动关系，双方有义务自觉遵守劳动法律、法规。李渊林、兴业公司确认双方劳动关系已解除，原审法院依法予以确认。仲裁裁决认定李渊林工伤前月平均工资为2649元/月，离职前的月平均工资为2464.82元，兴业公司予以确认。虽然李渊林对仲裁裁决的认定不予确认，原审法院根据兴业公司提交的工资结构表和考勤记录所显示的出勤天数计算，对仲裁裁决认定的李渊林工伤前月平均工资为2649元/月、离职前的月平均工资为2464.82元予以确认。李渊林发生工伤前的月平均工资为2649元，李渊林本应从工伤保险基金获得一次性伤残补助金：2649元×7个月=18543元。但由于兴业公司未按李渊林的实际工资标准2649元/月为李渊林缴纳工伤保险费，导致李渊林仅获得一次性伤残补助金9380元，依据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，兴业公司应向李渊林补足一次性伤残补助金的差额。故兴业公司应向李渊林支付一次性伤残补助金差额：18543元-9380元=9163元。同理，兴业公司还应按李渊林工伤前的月平均工资标准2649元/月向李渊林支付一次性工伤医疗补助金差额2649元/月×1个月-1380元=1269元，一次性伤残就业补助金差额2649元/月×4个月-5360元=5236元。关于停工留薪期间的工资差额。李渊林于2012年7月1日发生工伤，2012年8月11日回兴业公司上班，因此，李渊林的停工留薪期应从2012年7月1日起计至2012年8月10日止。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，兴业公司应按李渊林发生工伤前的月平均工资即2649元向李渊林支付停工留薪期工资。扣除兴业公司已向李渊林发放的2012年7月份工资1146元，兴业公司还应向李渊林支付2012年7月份停工留薪期工资：2649元-1146元=1503元。而2012年8月1日至2012年8月10日工资应为2649元/月×10/31个月=854.52元，该笔工资另在8月份工资差额内计算。对李渊林超过此范围的请求，原审法院不予支持。关于加班费。因双方均未能向原审法院提供李渊林2012年3-5月的考勤记录，原审法院按照李渊林主张的上班时间及确认的工资结构表的实发工资数额，折算后的小时工资均高于本市最低工资标准（6.32元/小时），故李渊林提出由兴业公司支付2012年3-5月份平日加班费及休息日加班费差额的请求，无事实依据，原审法院不予支持。2012年8月1日至10日属停工留薪期，扣除停工留薪期工资854.52元后，8月11日至31日期间经折算后的实发小时工资为4.51元，与2012年9月实发小时工资6.17元，2013年2月实发小时工资3.43元均属未足额支付的情形，因此兴业公司应按本市最低工资标准6.32元/小时支付2012年8月停工留薪工资差额、平日加班费、休息日加班费差额，9月平日加班费、休息日加班费及丧假工资差额，2013年2月平日加班费、休息日加班费及春节加班费差额共1322.6元{【（6.32元/小时×285小时+854.52元-2140元）】+【（6.32元/小时-6.17元/小时）×（34小时×150%+80小时×200%+3天×8小时/天）】+【（6.32元/小时-3.43元/小时）×（38小时×150%+60小时×200%+30小时×300%）】}。李渊林主张的2012年6月、2012年10月至2013年1月、2013年3月、4月的小时工资经折算后均高于本市最低工资标准，故李渊林提出由兴业公司支付2012年6月、2012年10月至2013年1月、2013年3月、4月工资平日加班费、休息日加班费，4月工资差额，2012年国庆节加班费，2013年春节加班费的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于高温津贴。本案中，兴业公司未能提供证据证明已在李渊林工作环境中采取有效降温措施，应向李渊林支付高温津贴。而李渊林2012年7月至8月10日因工伤住院治疗未出勤，8月实际出勤天数为21天，因此，兴业公司应按150元/月的标准支付李渊林2012年6月、8月21天及9月、10月期间的高温津贴150元/月×3个月+150元×21/21.75=594.83元。关于经济补偿金和年休假工资。本案中，李渊林于2013年3月25日向兴业公司提交《辞工申请书》，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条规定：“劳动者按照《中华人民共和国劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”李渊林主张的经济补偿金，无法律依据，原审法院不予支持。另外，李渊林在离职前也没有向兴业公司提出安排年休假的要求，李渊林要求兴业公司支付年休假工资的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。本案中，李渊林主张“双方签订了劳动合同，合同期限为2012年3月11日至2013年3月10日”，兴业公司主张“双方签订了劳动合同，合同期限为2012年4月1日至2013年3月31日”，双方均未能向原审法院提供相应的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，兴业公司在本案中应承担举证不能的不利后果，故原审法院对李渊林的主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系的，应当在一个月内订立书面劳动合同，李渊林请求兴业公司支付2013年4月10日前未签订劳动合同二倍工资的请求不予支持，且因为李渊林已于2013年3月25日提出辞职申请，并于2013年4月25日与兴业公司解除劳动关系，因此，李渊林主张的2013年3月11日至4月26日未签订劳动合同的双倍工资差额，原审法院不予支持。关于2012年的年终双薪，2012年7、8、9月全勤奖加产量奖，停工留薪期间护理费及劳动能力鉴定车费。因该四项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十七条，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认李渊林与兴业公司的劳动关系已解除；二、兴业公司于判决发生法律效力之日起五日内向李渊林支付一次性伤残补助金差额9163元，一次性工伤医疗补助金差额1269元；一次性伤残就业补助金差额5236元，2012年7月份停工留薪期间工资差额1503元，2012年8月份停工留薪工资差额、平日加班费、休息日加班费差额，9月份平日加班费、休息日加班费及丧假工资差额，2013年2月份平日加班费、休息日加班费及春节加班费差额共1322.6元，2012年6-10月的高温津贴594.83元，以上合计19088.43元；三、驳回李渊林的其他诉讼请求；四、驳回兴业公司的诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由兴业公司承担。一审宣判后，李渊林、兴业公司均不服，分别向本院提起上诉。李渊林上诉称：1.李渊林工伤前工作了3个月20天，加上全勤奖，李渊林的平均工资有2700多元。2.李渊林受伤后，生活无法自理，是李渊林的老婆在照顾，兴业公司应该支付陪护的费用。3.劳动能力鉴定的来回车费车票不可能会记载当时的情况。4.兴业公司从来没有向李渊林支付年休假工资及婚丧假工资即属于克扣工资。5.年终双薪是兴业公司的待遇之一。6.兴业公司应当支付未及时签订劳动合同的二倍工资。7.兴业公司不愿拿出有签名的工资表，应对全勤奖和超产奖承担不利后果。8.一审法院对加班费的计算是错误的。9.因兴业公司克扣李渊林的工伤待遇及加班费等其他工资，李渊林根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定提出辞职，兴业公司应当支付李渊林赔偿。请求支持李渊林一审提出的诉讼请求。兴业公司的答辩意见与上诉状意见一致。兴业公司亦上诉称：一、兴业公司无需向李渊林支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。兴业公司已经根据社保部门的要求按1340元/月的标准为李渊林缴纳社保。李渊林也已向社保部门领取了工伤待遇，且李渊林与兴业公司协商，李渊林同意按1340元/月的标准支付工伤待遇，兴业公司已按该标准向李渊林支付了四个月的一次性伤残就业补助金5360元。二、兴业公司无需向李渊林支付停工留薪期工资差额，兴业公司在李渊林工伤期间已经按照每月1100元的标准向其支付工资，且李渊林未提出异议。三、兴业公司无需向李渊林支付工资及加班费差额。兴业公司已向李渊林支付丧假工资，并包含于当月工资中。李渊林上班时间共10小时，但扣除吃饭和休息时间，每天实际工作8小时，不存在加班情况。四、兴业公司无需支付高温费。李渊林不从事露天岗位工作，且兴业公司已采取降温措施，作业场所低于33℃。请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判兴业公司无须向李渊林支付一次性伤残补助金差额9163元、一次性就业补助金差额5236元、一次性医疗补助金差额1269元、停工留薪期间工资差额1503元、工资及加班费差额1322.6元、高温津贴594.83元，并由李渊林负担本案诉讼费。李渊林当庭口头答辩称：兴业公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回兴业公司的上诉请求，支持李渊林的上诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，针对李渊林和兴业公司的上诉，分析如下：一、关于工伤待遇。李渊林在工作期间受伤，依法享有工伤待遇。《工伤保险条例》第十条第一款规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。可见，用人单位应当按照劳动者的实际工资缴纳工伤保险费，劳动者的工伤待遇按照实际工资计算。未足额缴纳工伤保险费导致劳动者工伤待遇损失的，用人单位应当补足差额。以李渊林受伤前的工资核算，剔除未足月工作的2012年3月，李渊林受伤前月平均工资为2649元[（2635元+2719元+2593元）÷3个月],原审法院以此计算李渊林工伤待遇包括一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金差额和停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。二、关于加班费。李渊林和兴业公司对加班费的计付没有明确的约定，原审法院根据东莞市同期最低工资，结合李渊林的工作时间和工资，判断兴业公司是否足额加班费并无不当，本院予以维持，兴业公司需向李渊林补足加班费及丧假工资差额。兴业公司主张计算李渊林的工作时间应扣除每天吃饭休息时间2小时，理据不足，本院不予采纳。三、关于未签订劳动合同的二倍工资。根据李渊林所述，双方签订合同的期限为2012年3月11日至2013年3月10日，该合同到期后，2013年3月11日至4月10日为双方协商签订新劳动合同的期间，在该期间内，李渊林于3月25日提出辞职并于4月25日离职，故对李渊林要求兴业公司支付3月11日至4月26日未签订劳动合同二倍工资差额的主张，本院不予支持。四、关于经济补偿金和年休假工资。李渊林是辞职，其要求兴业公司支付经济补偿金没有法律依据。至于年休假工资，李渊林工作至2013年3月10日可享有每年5天的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。那么，李渊林也享有的年休假天数为46天（2013年3月11日至4月25日）÷365天×5天=0.63天，不足一天，不享有年休假。五、关于高温津贴。没有证据显示兴业公司在李渊林的工作场所采取了有效的降温措施，兴业公司需向李渊林支付高温津贴。六、关于护理费。李渊林2012年7月1日至8月3日住院，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，兴业公司应当支付护理费，数额为50元/天×34天=1700元。李渊林仅诉请630元，本院予以支持。至于李渊林诉请的年终双薪、全勤奖加产量奖和劳动能力鉴定车费，因没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院适用法律错误，导致实体部分处理不当，本院予以纠正。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5815号民事判决第一项、第四项及诉讼费负担决定；二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5815号民事判决第三项；三、变更东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5815号民事判决第二项为：东莞市兴业金属材料有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向李渊林支付一次性伤残补助金差额9163元，一次性工伤医疗补助金差额1269元，一次性伤残就业补助金差额5236元，2012年7月停工留薪期间工资差额1503元，护理费630元；2012年8月停工留薪工资差额、平日加班费、休息日加班费差额，9月平日加班费、休息日加班费及丧假工资差额，2013年2月平日加班费、休息日加班费及春节加班费差额共1322.6元；2012年6至10月的高温津贴594.83元；四、驳回李渊林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由李渊林、兴业公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 叶志超审 判 员 杨玲冰代理审判员 王 聪二〇一三年十二月十日书 记 员 叶婉珍 来自：