（2013）汴民终字第1315号

裁判日期: 2013-12-10

公开日期: 2016-06-30

案件名称

兰爱军与顺河区曹氏汤老鸭火锅店劳动争议二审民事判决书

法院

河南省开封市中级人民法院

所属地区

河南省开封市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

兰爱军,顺河区曹氏汤老鸭火锅店

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第七条；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）汴民终字第1315号上诉人（原审原告）兰爱军，女，汉族，1975年5月5日出生。委托代理人王强。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）顺河区曹氏汤老鸭火锅店（个体工商户）。业主ＸＸ，女，回族，1974年10月24日出生，住河南省开封市顺河回族区，经理。委托代理人冯发亮、焦付丽，法律顾问。代理权限为特别授权。上诉人兰爱军因与被上诉人顺河区曹氏汤老鸭火锅店（下称火锅店）劳动争议纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（2013）顺民初字第609号民事判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。兰爱军及委托代理人王强，火锅店委托代理人冯发亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，兰爱军于2011年1月6日到火锅店工作，工作性质为楼层服务员，双方未签订书面劳动合同，火锅店也未给兰爱军缴纳各项社保费用，火锅店的规章制度均适用于兰爱军。兰爱军认为是火锅店于2013年3月4日通知其不让上班的，但火锅店对此不予认可。火锅店认可仲裁裁决书中认定的事实。兰爱军的最后12个月工资分别为：1730元、1926元、1845元、1877元、1774元、1906元、1942元、1922元、1962元、2104元、1508元、2267元，12个月平均工资为：1897元。2013年2月底之后，火锅店没有与兰爱军解除劳动关系，兰爱军没有到火锅店上班。现兰爱军不再要求补签劳动合同。2013年5月28日，开封市顺河回族区劳动人事仲裁委员会以汴顺劳人仲裁字（2013）2号《裁决书》裁决火锅店为兰爱军补缴2011年6月至2013年2月的社会养老保险费（具体数额按开封市社会保险事业局数字为准，个人部分由个人承担），并裁决火锅店支付兰爱军经济补偿金3794元。原审法院认为，社会保险由基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等组成。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴由县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责。工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。对于兰爱军要求火锅店为其补缴养老保险金、医疗保险金、工伤保险金、失业保险金的诉讼请求，因社会保险费的征缴由劳动保障行政部门负责，不属于人民法院受案范围，故对此诉求不予处理。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位自用工之日起，满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。兰爱军与火锅店双方虽然没有签订书面劳动合同，但双方事实劳动关系应该自2011年1月6日建立，从2012年1月6日以后，双方应视为签订无固定期限劳动合同，兰爱军要求火锅店支付其2011年1月至2013年2月的双倍工资44000元已明显超出仲裁时效。故对此诉求不予支持。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握和管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，火锅店出示了兰爱军签名领取的工资表，该工资表中显示火锅店已支付了加班工资，兰爱军认为工资表作假，但其没有提交相应证据予以证明。对于兰爱军要求火锅店支付其2011年1月至2013年2月的加班费43254元的诉讼请求，不予支持。用工单位自用工之日起，就应当为劳动者建立社保账户，用工单位不仅要为劳动者缴纳其应负担的社保费用，还要将劳动者应负担社保费用数额从每月工资中扣除，连同自己应负担数额一并缴付社保经办机构。即便是火锅店将社保费用包含在每月工资中发放给劳动者，也是不符合相关法律规定的。用工单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用工单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。劳动合同法第八十七条规定的“二倍赔偿金”，使用的前提是用工单位违法解除或者终止劳动合同。本案中，火锅店虽然出示了兰爱军签名领取的工资表，并说明其已经将保险费支付在兰爱军的工资中。但这种发放保险费的形式，显然违反了相关法律规定。火锅店认为其没有辞退兰爱军，但其认可仲裁裁决书中查明的事实，即“2013年2月底之后，被申请人单位没有与申请人解除劳动关系，申请人没有到被申请人单位上班”，故其应支付兰爱军经济补偿金。现兰爱军不再要求补签劳动合同。对于兰爱军要求火锅店支付其赔偿金7040元的诉讼请求，数额有误，火锅店应支付兰爱军经济补偿金4742.5元（计算方法为：1897元×2.5个月=4742.5元）。对于火锅店关于兰爱军起诉主体不适格，汤老鸭是个体，兰爱军应起诉业主的答辩意见，因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条已有明确规定，对此辩称意见不予采信；对于火锅店关于其与兰爱军之间是劳务关系，无义务为兰爱军缴纳任何保险的辩称，因《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条已有明确规定，对此不予采信；对于火锅店关于兰爱军要求双倍工资已过仲裁时效，请求判决驳回的辩称，因兰爱军申请确实已经超过仲裁时效，对此予以采信；对于火锅店关于兰爱军要求的加班费已支付的辩称，因兰爱军并未提交相关证据，对此予以采信；火锅店关于兰爱军不要求续签合同，表明其已放弃权利的辩称。兰爱军不要求续签合同，并不等于放弃其他权利。因此，对火锅店该意见不予采信；对于火锅店关于此案应由开封市中级人民法院审理，不应由顺河回族区法院受理的辩称，因《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第四十九条已有明确规定，对此亦不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第四十八、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第七条，《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第五条，《工伤保险条例》第三条、第五条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决如下：一、火锅店（业主ＸＸ）于判决书生效后十五日内支付兰爱军经济补偿金4742.5元；二、驳回兰爱军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由兰爱军负担5元，由火锅店负担5元（案件受理费兰爱军已垫付，待履行时一并执行）。兰爱军不服，上诉称：1、一审判决未支持其关于“两倍工资”请求，属适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起，满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。一审判决无视“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍工资”的规定，破坏了法律条款的完整性。既然法律有规定，就意味着“两倍工资”的争议仲裁时效不是一年；2、一审判决未支持加班费属认定事实不清。火锅店仅提供了2012年1月至2013年2月的工资表，而拒不提供2011年1月至12月的工资表，且兰爱军仅认可工资表上的签名，但认为内容造假。兰爱军每月的加班费及社保费，应远大于工资表中所列数额。二审法院应当按照《劳动法》第44条规定的加班费计算办法，改判支持其加班费的请求。3、火锅店违法在先，而其掌握有证据拒不提交，应认定兰爱军2013年3月初离开火锅店并非辞职，而是被辞退。兰爱军应得到7040元的赔偿金。请求撤销原判，改判火锅店向其支付2011年1月至2013年2月期间未签订书面劳动合同应支付的二倍工资44000元，支付加班费43254元，支付赔偿金7040元。火锅店辩称，兰爱军主张的双倍工资已超诉讼时效，加班费在工资表中已列明发放。一审期间火锅店同意与兰爱军签订劳动合同，也同意其继续上班。而兰爱军明确表示不续签合同，也不上班。火锅店不存在违法解除劳动合同，应当对其赔偿的情形。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，兰爱军自2011年1月6日到火锅店工作，至2013年3月初离开，火锅店一直没有与兰爱军签订劳动合同，双方已形成事实劳动关系，从2012年1月5日起，应视为火锅店与兰爱军已订立无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起，满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。就本案来说，由于用人单位火锅店未与劳动者兰爱军订立书面劳动合同达一年以上，火锅店应当向兰爱军支付自2011年2月7日至2012年1月6日的二倍工资。同时，自2012年1月7日起，火锅店已经开始对兰爱军的该项权益构成侵害，此时为法律规定的“知道或应当知道权益被侵害”的起始日。兰爱军主张支付二倍工资的期限为一年，自2012年1月7日至2013年1月6日。兰爱军未提供因不可抗力或其他正当理由导致仲裁时效中止、中断的证据。因此，兰爱军向仲裁机构申请仲裁，已经超过仲裁时效。原审判决以兰爱军已超仲裁时效为由，不支持其关于支付2011年1月至2013年2月期间的两倍工资的请求并无不当，兰爱军该项上诉理由本院不予支持。关于支付加班工资，兰爱军有义务提供加班的证据。火锅店提供的2012年1月至2013年2月的工资表，已注明发放了加班工资。兰爱军认为火锅店工资表内容造假，其每月的加班费及社保费，应远大于工资表中所列数额，但未提供充分证据。兰爱军认为火锅店未提供2011年1月至12月的工资表，应作出对其不利的判决。本院认为，即便是火锅店拖欠兰爱军2011年1月至12月的加班费，兰爱军的该部分主张亦超仲裁时效。因此，原审判决不支持其加班费请求亦无不当，兰爱军该项上诉理由不能成立。关于支付赔偿金问题。本院认为，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是，用人单位违法解除或终止与劳动者的劳动合同，给劳动者造成了损害。而本案中的劳动者兰爱军在用人单位火锅店提出与其解除合同后，亦未提出反对意见，并明确表示不同意签订书面劳动合同。尽管双方在解除劳动合同上产生了矛盾，仍可以认定为双方对解除劳动合同是协商一致的。火锅店应当向兰爱军支付经济补偿金。而兰爱军要求火锅店同时支付赔偿金7040元，则没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。兰爱军的各项上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兰爱军承担。本判决为终审判决。审判长　　谷长东审判员　　郭为民审判员　　孙玲玲二０一三年十二月十日书记员　　赵琛琛 微信公众号“”