（2013）烟民一终字第884号

裁判日期: 2013-12-10

公开日期: 2014-03-09

案件名称

烟建集团第二建筑安装工程有限公司与烟台桃村建设服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省烟台市中级人民法院

所属地区

山东省烟台市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

烟建集团第二建筑安装工程有限公司,烟台桃村建设服务有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条

全文

山东省烟台市中级人民法院民事判决书（2013）烟民一终字第884号上诉人（原审原告）：烟建集团第二建筑安装工程有限公司，法定代表人：高克良，该公司总经理。委托代理人：崔明志，北京市恒盈律师事务所律师。委托代理人：刘其强，山东百灵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台桃村建设服务有限公司。法定代表人：李丞基，该公司董事长。委托代理人：邹国良，山东经联律师事务所律师。委托代理人：尹在浩，男，1975年3月14日出生，朝鲜族，系该公司翻译，户籍所在地：吉林省梅河口市牛心顶镇河东村新村。上诉人烟建集团第二建筑安装工程有限公司（简称烟建二公司）因与上诉人烟台桃村建设服务有限公司（简称桃村建设公司）建筑工程合同纠纷一案，均不服山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第534号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2005年3月31日，烟建二公司（承包人）与桃村建设公司（发包人）签订建设工程施工合同，工程名称为桃村工业园办公楼，工程地点位于栖霞市桃村镇桃村工业园内。根据该合同约定，工期从2005年4月1日到2005年8月18日，承包范围为全部土建、安装工程及室内外装修工程；合同价款：3375000元；以及双方其他的合同权利和义务。烟建二公司按照合同约定开始施工，期间因工程量的变动，工期及价款发生变化，烟建二公司于2005年4月10日开工，2005年9月底将工程交付给桃村建设公司使用。期间，由于工程价款的给付及工程质量问题双方多次商谈，桃村建设公司向烟建二公司支付工程款2925000元后停止支付剩余款项，导致烟建二公司起诉。由于双方对工程总价存在争议，为此，法院委托山东永大会计师事务所对栖霞市桃村工业园的销售办公楼的工程造价进行鉴定，经鉴定：桃村工业园销售办公楼的工程造价为3944991元。为此，烟建二公司委托审计，花鉴定费59200元。2006年4月28日，烟台建设集团第二建筑安装工程有限公司更名为烟建集团第二建筑安装工程有限公司。另查明，烟建二公司提交的2011年10月24日的工程质量回访记录表证实，业主名称：烟台桃村建设服务有限公司，工程名称：栖霞市桃村工业园办公楼，开工日期：2005年4月10日，竣工日期：2005年8月28日，建筑面积：2958.56㎡，交付时间：2005年9月，质量等级：合格，存在问题：内墙有裂纹、屋面保护层起皱等问题，桃村建设公司督促烟建二公司尽快维修。烟建二公司于2012年3月5日诉至原审法院称，2005年4月6日，烟建二公司与桃村建设公司签订了《建设工程施工合同》，由烟建二公司承建桃村建设公司“桃村工业园办公楼”工程，合同约定的开工时间为2005年4月1日，竣工时间为2005年8月18日。合同签订后，烟建二公司于2005年4月10日开工，2005年9月底，将工程交付给桃村建设公司使用。2006年3月30日，烟建二公司向桃村建设公司提交《建筑工程结算书》，送审工程结算值为4466948.29元，但桃村建设公司迟迟不予审定烟建二公司提交的结算书，也不向烟建二公司支付其余工程欠款。截至2011年12月30日，桃村建设公司仅支付给烟建二公司工程款2925000元，尚欠烟建二公司工程款1541948.29元。桃村建设公司拖延付款的行为给烟建二公司正常经营造成巨大影响，为维护烟建二公司合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、桃村建设公司向烟建二公司支付工程款1541948.29元；2、判令桃村建设公司向烟建二公司支付自起诉之日起至判决生效之日起的利息损失（以欠款本金为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费用由桃村建设公司承担。桃村建设公司辩称，烟建二公司承建工程未竣工，未提供竣工验收报告，该工程尚未交付使用，按照合同约定，烟建二公司的义务尚未履行。烟建二公司承建的工程存在质量问题，违约方在烟建二公司，其已经按照合同付款。原审法院依据双方当事人当庭陈述，烟建二公司提交的工程施工合同书，桃村工业园销售办公楼结算书总说明，工程质量回访记录表，鉴定费收据，工程造价鉴定报告等认定上述事实。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。烟建二公司承建工程完工后，桃村建设公司现已实际占有使用建设工程，双方在工程质量回访记录中已经确认交付时间及质量等级，烟建二公司已经施工完毕，桃村建设公司应该按照约定支付工程款。桃村建设公司辩称工程质量存在问题，但未提供相关证据予以证实。桃村建设公司辩称理由不当，不予支持。因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对工程价款不能协商一致，山东永大会计师事务所出具的工程造价鉴定报告足以确认造价总额。烟建二公司对工程造价的鉴定异议数额可在证据充分后另行向桃村建设公司主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，原审法院于判决：烟台桃村建设服务有限公司支付烟建集团第二建筑安装工程有限公司工程款1019991元及利息，其利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计算。如果烟台桃村建设服务有限公司未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18678元，鉴定费59200元，由烟台桃村建设服务有限公司承担。宣判后，烟建二公司和桃村建设公司均不服一审判决，向本院提出上诉。烟建二公司称因双方对工程造价没有协商一致，一审法院委托会计师事务所进行造价鉴定，确认涉案工程造价为3944991元，但该鉴定结论与事实不符，漏算工程造价169225.87元，其向一审法院提出异议，但未被采纳。请求改判桃村建设公司支付其工程款1189216.87元及以欠款本金为基数按银行同期贷款利率计算利息。桃村建设公司答辩称，鉴定机构鉴定结论不正确，鉴定工程造价过高，但不存在工程造价漏算问题。烟建二公司的上诉主张没有事实依据。桃村建设公司上诉称，一、一审法院判决程序违法。一审庭审中，我公司提出烟建二公司承建的工程存在质量问题，不应支付工程款，且烟建二公司至今也没有提交工程竣工验收报告，应由烟建二公司提供质检部门验收合格报告。但一审法院认为工程是否合格应由我公司申请质量鉴定。为此，我公司曾提交鉴定申请，但一审法院未予理睬即作出判决，程序违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、本案纠纷的根源系烟建二公司施工存在严重质量问题，且拒不整改所致。虽经监理公司多次通知，但烟建二公司置之不理，致使工程迟迟不能交付使用，不具备验收条件，烟建二公司无法提交验收资料及验收合格报告。即使其提交了工程结算书，我公司也有权拒付工程款。一审判决仅凭烟建二公司2011年10月24日非法索取的《工程质量回访记录表》，认定涉案工程质量合格并已交付使用错误。大量证据能够证实涉案工程并未完成，且存在严重质量问题。由于烟建二公司对其未完成的工程及存在的质量问题拒不施工和整改，我公司只好委托别人继续施工，并使用了两间房屋居住予以监工。我公司认为，即使该工程现已占有使用，也不属于未经竣工验收发包人擅自使用的情形；2、《工程质量回访记录表》也证实工程存在内墙裂纹、屋面保护层起皱纹等问题。我公司提交的监理通知单，但烟建二公司拒不整改。我公司主张对方负有先履行合同义务，并向一审法院申请工程质量鉴定，但一审法院只对工程造价予以鉴定，明显偏袒一方；3、一审法院在烟建二公司未提供竣工验收合格报告的情况下，对外委托工程造价鉴定，且所依据的相关资料均是烟建二公司单方提供。双方有争议部分以及工程未完工部分由谁施工完成，均未查明，因此所作造价结论错误。另外，鉴定报告中无鉴定人员资质证明及本人签字，鉴定单位是否属于司法鉴定机构，我公司对鉴定报告提出的异议，一审判决未有释明。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。诉讼费用由烟建二公司承担。烟建二公司答辩称，一审判决除没有认定鉴定报告漏算的工程价款169225.87元外，其余事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回桃村建设公司的上诉请求。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，因本案双方对涉案工程造价未达成一致，烟建二公司申请法院对工程造价进行鉴定，山东永大会计师事务所有限公司为此出具了工程造价鉴定报告。对烟建二公司上诉主张的漏算工程造价问题，鉴定报告中已经载明对涉案工程中涉及的轻钢结构、旋转门、乳胶漆单价及顶棚吊顶等项目未作调整及原因，并明确当事人如有异议并能进一步补充资料，则应给予调整。并且涉案工程造价是依据施工图纸、变更与现场不一致部分是以现场实际情况（双方当事人签字确认）为准进行计取。因此，鉴定机构是依据与涉案工程造价鉴定有关的所有有效证据资料作出鉴定结论，该鉴定结论应予采信。因烟建二公司未能提供双方确认的有异议的工程量，鉴定机构对此未予调整正确。据此，烟建二公司可在证据充分后另行主张。烟建二公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于涉案工程质量及交付问题，双方当事人产生争议。烟建二公司向法院提交了一份《工程质量回访记录表》，桃村建设公司对该证据本身的真实性无异议。通过该记录表可以证实涉案工程质量合格，交付时间为2005年9月，桃村建设公司已经实际接收使用。桃村建设公司主张涉案工程存在质量问题，其在原审中未提出反诉，且亦无证据证明涉案工程的基础工程和主体结构存在不合格情形，因此，即使存在部分质量问题，可依据双方合同中保修条款的约定进行处理。桃村建设公司主张烟建二公司未施工完的部分工程以及其对存在质量问题委托他人进行施工和整改，对此亦未提供证据证实。其主张多次通过监理公司通知烟建二公司对存在的质量问题进行整改，但烟建二公司予以否认，桃村建设公司无证据证明其监理公司要求整改的通知烟建二公司已经签收而拒不整改。桃村建设公司上诉主张工程造价鉴定报告对双方有争议部分以及工程未完工部分由谁施工完成，均未查明，因此所作造价结论错误。但鉴定报告第三项（五）中载明：本案工程造价过程中查看资料及现场时发现有些问题需要双方当事人给予进一步解释，但最终只收到烟建二公司的书面解释说明，桃村建设公司一直未作任何书面说明。因此只能在现有资料基础上进行工程造价鉴定。对此，本院认为，因桃村建设公司未尽相应配合义务，其即应承担相应后果。山东永大会计师事务所有限公司具有工程造价咨询乙级资质，涉案工程造价两名鉴定人员均为注册造价工程师，因此桃村建设公司对鉴定机构及鉴定人员的资质所提异议不成立。桃村建设公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人之上诉主张，理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18678元，由上诉人烟建集团第二建筑安装工程有限公司和上诉人烟台桃村建设服务有限公司各负担9339元。本判决为终审判决。审　判　长　　杨卫东审　判　员　　孔祥顺代理审判员　　于　慧二〇一三年十二月十日书　记　员　　林重霄来源：百度“”