（2013）宁商终字第944号

裁判日期: 2013-12-10

公开日期: 2014-01-17

案件名称

南京白马紫金阁美食休闲娱乐有限公司与陈准财产损害赔偿纠纷民事裁定书

法院

江苏省南京市中级人��法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陈准,南京白马紫金阁美食休闲娱乐有限公司

案由

财产损害赔偿纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释：第一百三十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省南京市中级人民法院民事裁定书（2013）宁商终字第944号上诉人（原审被告）陈准。委托代理人黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京白马紫金阁美食休闲娱乐有限公司。法定代表人马耀年，该公司董事长。委托代理人贾清屹、曹燕，江苏三法律师事务所律师。上诉人陈准因与被上诉人南京白马紫金阁美食休闲娱乐有限公司（以下简称白马娱乐公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈准的委托代理人黄伦泉、被上诉人白马娱乐公司的委托代理人曹燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白马娱乐公司一审诉称，2012年2月8日，南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）（2011）玄刑初字第248号刑事判决书认定，陈准身为白马娱乐公司工作人员，利用职务上的便利，将白马娱乐公司所有的30万元工程款非法占为己用，其行为已经构成职务侵占罪，判决陈准有期徒刑六年，对其违法所得的30万元，依法予以追缴，发还被害单位。宣判后，陈准不服向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起上诉。南京中院于2012年7月31日作出（2012）宁刑二终字第74号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现陈准仍未偿还非法侵占白马娱乐公司的30万元工程款，故诉至法��要求陈准返还非法侵占的工程款30万元。陈准一审辩称，陈准并不存在侵占白马娱乐公司30万元工程款事实，对刑事案件的判决也一直持有异议，陈准对刑事案件的判决正处于向法院申诉阶段。刑事案件已经明确判决追缴30万元，发还受害单位，现在该判决仍属有效状态，涉案的30万元在刑事判决中已经予以处理，应该通过刑事案件执行程序进行追偿，现白马娱乐公司再次提起民事诉讼，违反了一事不再理的原则，请求法院驳回白马娱乐公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，玄武法院（2011）玄刑初字第248号刑事判决书认定：2009年10月至2010年4月间，陈准在通州市水利建筑安装总公司南京分公司承包的山东龙口南山世纪花园二期工程（实际承包人为白马娱乐公司）项目部担任会计。2010年4月29日，陈准从该项目的发包方烟台海基置业有限公司领取了一张面额为394636.5元的转账支票，用途为工程款。当日，陈准将支票上的金额汇入其个人名下的中国银行山东龙口南山支行的银行账户中。次日，陈准从该账户提取现金394600元，仅入账94600元，其余30万元被其非法占有。玄武法院据此判决陈准犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，对违法所得的30万元依法予以追缴，发还被害单位。陈准不服上述判决，向南京中院提出上诉。南京中院于2012年7月31日作出（2012）宁刑二终字第74号刑事裁定书，裁定驳回陈准的上诉，维持原判。因陈准未退赔白马娱乐公司的损失，白马娱乐公司遂诉至法院。原审法院认为，陈准侵占白马娱乐公司30万元的事实，已经法院生效的（2011）玄刑初字第248号刑事判决书确认，应予以认定。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。上述赃款未被追回，白马娱乐公司的损失未能通过追缴的方式进行弥补，故白马娱乐公司要求陈准偿还30万元的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，判决陈准于判决生效之日起十日内偿还白马娱乐公司30万元。一审案件受理费5800元，因适用简易程序审理，减半收取2900元，由陈准负担（上述款项白马娱乐公司已预交，陈准于判决生效之日起十日内支付该款给白马娱乐公司）。陈准不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定陈准侵占了被上诉人30万元证据不足。首先，30万元去向至今未查明，没有确凿证据证明该款项确实被陈准非法占有。其次，根据刑事案件查明的事实，对于已经发生的支出，陈准在自己的现金日记帐中并未记录，陈准是一个未经过专业培训的财务人员，也不具备基本的财务知识，不能以一个有经验的财务人员应有的水平看待和要求，更不能因未记30万元收入而认定其非法占有了30万元。第三，根据马耀年、陈某的证词，大额支付都是要经过马耀年同意，也印证了马耀年是知道项目部有关财务情况。为什么直到报案时马耀年从未提及该30万元？明显存在重大疑点。第四，陈准供述其是和马耀年、朱某一起去银行取款，而马耀年称29、30日从未去过银行明显不符合事实。2、原审判决违背了“一事不二理”的原则，原审判决适用法律错误。在刑事案件中对该30万元已经作出追缴判决，虽然上诉人对该判决不服，但终究是生��的判决。被上诉人和法院完全应当依据该判决进行追缴，现被上诉人再次提起民事诉讼，违反了“一事不二理”的原则，依法应当驳回起诉。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款针对通过追缴、退赔仍不能弥补损失的，是指损失大于直接被侵害财产的情况，才可以另行主张，而不是针对没有实际追缴到的情况。本案中，诉请针对的是被非法侵占的财产，而不是因此导致的其它损失，故该条不适用，原审法院适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回白马娱乐公司的起诉，全部诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人白马娱乐公司辩称，原审判决查明事实清楚，依据的是生效刑事判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人陈准利用职务之便，非法占有被上诉人30万元工程款的事实，已被生效刑事判决所确认。2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案所涉30万元款项，法院生效刑事判决已对上诉人依法予以追缴，并判令发还被害单位（即被上诉人），故被上诉人白马娱乐公司再行提起民事诉讼，法院不应予以受理。刑事判决后，被上诉人未获得30万元款项的发还，不属于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的情形。故不能作为被上诉人另行提起民事诉讼的事由。原审法院受理该案并作出判决，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人关于原审适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采信。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第857号民事判决；二、驳回原审原告南京白马紫金阁美食休闲娱乐有限公司的起诉。一审中由白马娱乐公司预交的案件受理费2900元，由一审法院予以退回；二审中由陈准预交的上诉案件受理费5800元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审　判　长　　刘阿珍代理审判员　　周宏跃代理审判员　　夏奇海二〇一三年十二月十日书　记　员　　胡　韡附：相关法律条文《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。来自：