（2013）宁民终字第3325号
裁判日期: 2013-12-10
公开日期: 2014-03-27
案件名称
上诉人赵文生与被上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司、中国市政工程中南设计研究总院有限公司南京分院建设工程合同纠纷一案的民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
赵文生,北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司,中国市政工程中南设计研究总院有限公司南京分院
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第3325号上诉人（原审原告）赵文生。委托代理人曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司，组织机构代码70010568-X，住所地北京市海淀区双槐树村电站南院20号。法定代表人祝德兆，该公司董事长。委托代理人陈晓莹，张威，江苏振泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国市政工程中南设计研究总院有限公司南京分院，组织机构代码66377000-6，住所地江苏省南京市鼓楼区北四卫头58号。法定代表人庄建华，该分院院长。委托代理人杨卓。上诉人赵文生因与被上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称北京瑞祥公司）、中国市政工程中南设计研究总院有限公司南京分院（以下简称中南设计总院南京分院）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2013年7月1日作出的（2012）雨民初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人赵文生的委托代理人曹国勇，被上诉人北京瑞祥公司的委托代理人陈晓莹、中南设计总院南京分院的委托代理人杨卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵文生原审诉称，2012年4月10日，北京瑞祥公司在承包了中南设计总院南京分院的室内装修工程业务之后，将工程转包给了赵文生实际施工，并与赵文生签订了《项目施工协议》。赵文生在完成了主要的施工业务之后，北京瑞祥公司勒令赵文生退场。赵文生向北京瑞祥公司要求结算工程款，遭到拒绝。故诉至法院，请求判令：1、北京瑞祥公司给付赵文生工程款约200000元及利息（具体工程款金额以审计的结果为准，利息从起诉之日，按同期银行利息计算至判决确定的给付之日），中南设计总院南京分院在欠付的工程款范围内承担给付补充责任；2、承担本案的诉讼费。北京瑞祥公司原审辩称，北京瑞祥公司不存在欠付工程款的行为，赵文生诉称的已完工工程量也与事实不符，并且赵文生在施工的过程中管理不善，造成北京瑞祥公司巨大的损失。请求法院依法驳回赵文生的诉讼请求。中南设计总院南京分院原审辩称，根据中南设计总院南京分院和北京瑞祥公司的合同，中南设计总院南京分院的工程款均及时到位。请求法院依法驳回赵文生的诉讼请求。原审法院经审理查明，2012年4月7日，北京瑞祥公司与中南设计总院南京分院签订《施工合同》，双方约定由北京瑞祥公司承包中南设计总院南京分院办公室室内装修工程。2012年4月10日，北京瑞祥公司与赵文生签订《项目施工协议》，约定由赵文生以包干的形式承包中南设计总院南京分院办公室室内装修工程，双方并就施工日期、工程款项、劳动纪律、雇佣工人、施工管理等内容进行了约定。协议签订后，赵文生进驻工地进行施工，施工过程中，由北京瑞祥公司实际直接向材料供应商支付了材料款项449647元，另向赵文生支付80000元人工费及其他部分工人工资。由于双方发生纠纷，赵文生于2012年5月20日离场，北京瑞祥公司另行找人继续施工。原审另查明，殷沈清系中南设计总院南京分院委派到施工现场，对现场进行监管的人员，但中南设计总院南京分院称其无监理资质，赵文生亦未提供证据证明其具有监理资质。中南设计总院南京分院已实际向北京瑞祥公司支付了本案所涉项目工程的全部工程款项。赵文生为证明其所施工的工程量，提供《工程洽商记录》一份，在甲方项目负责人处签有“殷沈清2012.5.20”字样，洽商内容含“现场拆除、卫生清理、运输3万元整；现场电线电缆、批墙粒子、胶水、木工板5万元整…”等内容。北京瑞祥公司、中南设计总院南京分院均对此《工程洽商记录》不予确认，赵文生遂请求对《工程洽商记录》予以司法鉴定。北京瑞祥公司为证明赵文生实际完成工程量提供《工程量清单》一份，赵文生不认可《工程量清单》上所手写的日期，认为该《工程量清单》实际产生日期为2012年4月份。另北京瑞祥公司提供证人梁爱芳及证人赵飞飞的证言，以证明在施工过程中，赵文生曾骗取北京瑞祥公司工程款。此外，赵文生于2013年5月7日当庭提交存有现场施工图片光盘一份，以证明现场施工情况，北京瑞祥公司以超过举证期限为由拒绝质证。但该光盘中含有2012年4月24日会议纪要图片三张，其中，中南设计总院南京分院的代表庄建华明确该方委托人殷沈清在现场的职责为“主要负责材料、施工工艺的审核”，该份会议纪要有赵文生签名确认。原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。赵文生主张北京瑞祥公司、中南设计总院南京分院支付其工程款应当提供证据证明其作为实际施工人所做的工程量。关于赵文生提供的《工程洽商记录》，原审法院认为，其一、因殷沈清仅系中南设计总院南京分院委派到施工现场的监管人员，本身并无监理资质，且赵文生提交的2012年4月24日会议纪要图片虽未被北京瑞祥公司、中南设计总院南京分院质证认可，但表明了赵文生明知殷沈清的主要职责为“材料、施工工艺的审核”，故其对涉诉工程分项中“现场拆除、卫生清理、运输3万元整；现场电线电缆、批墙粒子、胶水、木工板5万元整”等造价所做的确认不具有工程量的认定效力；其二、根据北京瑞祥公司提供的其他几份具有殷沈清签字的《工程洽商记录》，可以看出殷沈清作为建设单位的委托人仅对单项工程的进展情况予以确认，在工程尚未完工时其对所有工程量进行确认，这与工程阶段施工结束后或工程出现意外状况后方才确认工程量的通常做法明显不符；其三、就北京瑞祥公司抗辩称《工程洽商记录》中部分工程所涉玻璃等材料系《工程洽商记录》落款日期之后才购买的异议，赵文生未能提供证据证明其施工所需玻璃等材料购买的时间和来源；其四、赵文生虽对北京瑞祥公司提供的《工程量清单》上的日期予以否认，认为该清单实际日期应在2012年4月底，但在正常施工过程中签订《工程量清单》以确认工程量与工程阶段施工结束后或工程出现意外状况方才确认工程量的通常做法不符，综上，无论《工程洽商记录》上殷沈清的签名真实性与否，均不能单独作为确认赵文生所做工程量的依据，赵文生所申请鉴定事实并不能作为本案判决依据，故对赵文生所申请鉴定事项不予准许。赵文生主张以该《工程洽商记录》来确定其所作工程量，并以此要求北京瑞祥公司、中南设计总院南京分院支付工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。赵文生亦未能提供其他证据证明其作为实际施工人所作的工程量及应得工程价款，故赵文生要求北京瑞祥公司给付其工程款及利息，中南设计总院南京分院在欠付工程款范围内承担给付补充责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵文生的诉讼请求。一审案件受理费4300元由赵文生负担。赵文生不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审事实不清，程序违法。2012年4月10日北京瑞祥公司将工程转包给了赵文生施工后，赵文生在完成了主要的施工业务后，北京瑞祥公司拒不按约支付工程款，赵文生向其索要工程款，北京瑞祥公司却勒令赵文生退场。赵文生无奈于2012年5月20日离场，离场时中南设计总院南京分院派驻施工现场的负责人殷沈清对上诉人已完工的工程量进行了签字确认，赵文生在一审时要求北京瑞祥公司结算并支付工程款，具体数额以审计的结果为准。北京瑞祥公司否认殷沈清的签名，但又不申请鉴定，我方为便于查清事实，遂申请鉴定，一审法院启动鉴定程序，在确定鉴定人后，却又终止了鉴定程序。这是严重违反审判程序的，也直接导致了事实无法查清。二、一审判决显失公正。原审法院在2013年4月1日庭审中，赵文生提交了现场施工图片光盘，但一审法院却提醒对方已过举证期限，在这样的提醒下，北京瑞祥公司才拒绝质证。上述证据最终没有通过质证，但一审判决书却在审理查明部分对光盘内容进行了查明，这是违反法律规定的。原审法院在审理中已启动了鉴定程序，后又继续开庭审理，并作出判决，这也是违反法律程序的。三、一审适用法律错误，一审法院认为，中南设计总院南京分院驻工地代表无权确认工程量，理由是殷沈清无监理资质。实际上，本案是个较小的装修工程，现场根本就没有聘请监理单位进行监理，法律也没有规定确认现场工程量的人员必须有监理资质。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。被上诉人北京瑞祥公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。被上诉人中南设计总院南京分院辩称，中南设计总院南京分院已足额付清了工程款。请求二审法院维持原判。原审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。本院另查明，《工程量清单》上有陈克兵、邱杨生、赵文生签字。陈克兵为北京瑞祥公司工程部经理，邱杨生为发生纠纷后北京瑞祥公司委派的新项目经理。该《工程量清单》上载明的时间为2012年5月19日，赵文生认为该《工程量清单》实际形成时间为2012年4月。本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据证实。赵文生认为《工程洽商记录》有中南设计总院南京分院派驻施工现场的负责人殷沈清的签字，因此以该《工程洽商记录》上确认的工程量向北京瑞祥公司主张工程款。双方对殷沈清是否有权对工程量进行确认发生争议。首先，与赵文生签订《项目施工协议》的相对人是北京瑞祥公司，而之前在对工程量进行确认时也是由赵文生与北京瑞祥公司的工程部经理陈克兵及北京瑞祥公司后委托的项目经理邱杨生两人进行确认，对此有《工程量清单》证实。因此赵文生与殷沈清两人确认工程量与双方之间的合同及之前双方确认工程量的习惯不符。其次，赵文生提交的2012年4月24日会议纪要图片载明殷沈清的主要职责为“材料、施工工艺的审核”，故双方发生纠纷后由殷沈清对涉诉工程分项中“现场拆除、卫生清理、运输3万元整；现场电线电缆、批墙粒子、胶水、木工板5万元整”等造价所做的确认不具有工程量的认定效力。最后，《工程洽商记录》中部分完工工程所涉玻璃等材料系《工程洽商记录》落款日期之后才购买，赵文生对此不能作出合理的说明。鉴于以上事实，原审法院对赵文生以该《工程洽商记录》确认的工程量要求北京瑞祥公司、中南设计总院南京分院给付工程款的诉讼请求未予支持，并无不当。《工程洽商记录》上殷沈清的签名真实性与否，均不能单独作为确认赵文生所做工程量的依据，因此原审法院对赵文生的鉴定申请未予准许，不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4300元，由上诉人赵文生负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 曹 艳审判员 张旭东二〇一三年十二月十日书记员 张 毅 来自：