文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）赤民三终字第605号上诉人（原审原告）陈晓艳。委托代理人胡飞剑。被上诉人（原审被告）于俊波。委托代理人马雨波，翁牛特旗乌丹镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）杜玉坤。被上诉人（原审被告）刘常伍。
上诉人陈晓艳因与被上诉人于俊波、杜玉坤、刘常伍返还原物纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，于2013年11月27日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈晓艳及其委托代理人胡飞剑，被上诉人于俊波及其委托代理人马雨波，被上诉人杜玉坤、刘常伍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2012年5月，陈晓艳在乌敦套海镇二节地村曹家营组承包了于俊波194亩土地，承包后陈晓艳全部耕种了葵花。秋收后，陈晓艳将194亩葵花暂存于于俊波所在的乌敦套海镇曹家营公司院内，并雇马福存看护。2013年1月9日，于俊波的员工刘常伍和当地村民杜玉坤受陈晓艳口头委托，将陈晓艳所有的283袋葵花以每市斤4.4元的价格予以出售，共计是28100市斤，扣除毛皮和装车费和过秤费，剩余123040.00元存于杜玉坤卡上。2013年2月27日，根据申请人于俊波的申请，该院将陈晓艳存于杜玉坤卡上的葵花款78000.00元予以冻结；2013年2月27日，根据申请人焦守义的申请，该院将陈晓艳存于杜玉坤卡上的葵花款45000.00元予以冻结。2013年6月5日焦守义从该院执行局支取陈晓艳被冻结葵花款36347.00元，执行局收取陈晓艳执行费426.00元，剩余8228.00元陈晓艳于同日取回，至此，焦守义申请冻结的45000.00元葵花款经陈晓艳同意已经全部处分完毕。现还有78000.00元存于该院。原审认为，陈晓艳将194亩地葵花收获后存于于俊波公司院内，由杜玉坤与刘常伍将陈晓艳的葵花予以变卖，所卖款项存于杜玉坤卡上。因此，杜玉坤应当承担返还葵花款的民事责任。刘常伍虽然参与变卖陈晓艳的葵花籽，但所卖款存于杜玉坤卡上，刘常伍没有实际占有此款，刘常伍不承担民事责任。于俊波没有参与变卖陈晓艳的葵花籽，也没有实际占有所卖葵花款，于俊波也不承担民事责任。根据于俊波和案外人焦守义的申请，该院将此款予以冻结并存于该院。陈晓艳与焦守义一案经陈晓艳同意将冻结的45000.00元予以处分完毕，应当视为陈晓艳对杜玉坤、刘常伍出售葵花的数量、价款是认可的。对陈晓艳要求于俊波、杜玉坤、刘常伍返还被变卖葵花款，已经陈晓艳同意处分了45000.00元，剩余78000.00元冻结于本院，系杜玉坤与本案陈晓艳在与另一诉讼中的法律关系。对陈晓艳要求按335袋，每袋100斤，每斤按8元计算的主张，因证据不足，该院不予支持。于俊波、杜玉坤、刘常伍的抗辩理由成立，该院予以采纳。原审判决：
一、杜玉坤于本判决生效后10内返还陈晓艳剩余葵花款78040.00元；
二、于俊波、刘常伍不承担民事责任；
三、驳回陈晓艳的其他诉讼请求。宣判后，上诉人陈晓艳不服，向本院提起上诉，上诉理由为，原审法院认定事实错误。1、原审认定涉案葵花的斤数和价格错误；上诉人2012你共种植194亩葵花，总计收获400余袋，后经两次精选出葵花335袋，每袋均为100斤一袋，葵花的斤数应为33500斤而绝不是28100斤。另外，上诉人的葵花全部是精选葵花，按2013年的市场价每市斤的价格应为8元。所以33500斤葵花合款为268000元。2、原审认定是被上诉人接受上诉人的口头委托进行的销售更是错误；本案发生后上诉人及时向公安机关报案，这一行为本身就说明上诉人根本没有委托过任何人销售葵花，另外，通过公安机关调查的全部证据亦能证明上诉人根本没有委托过任何人销售葵花，被上诉人销售上诉人葵花的行为是地地道道的侵权行为。3、原审法院判决被上诉人于俊波不承担民事责任是错误的。从本案上诉人提供的所有证据来看，此次销售行为完全是于俊波一人所为，其余的被上诉人完全是听从被上诉人于俊波的指令而行事的，所以被上诉人于俊波才是本案的真正侵权行为人，本案的全部民事责任应由被上诉人于俊波承担。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。三被上诉人答辩服判。二审开庭期间，上诉人向法庭提交了两份证据，第一份证据是兰国忠给马福存出具的筛选葵花的费用收据，证明精选葵花的数量是29250斤，时间是2012年12月7日当天打的。第二份证据是陈晓艳给刘常伍打电话的录音证据用以证明：2013年1月9日上诉人给刘常伍通电话时刘常伍说他和杜玉坤是于俊波让干什么就干什么，该份证据还证明对葵花进行了倒包更换，造成葵花数量存在差异。三被上诉人质证认为，该俩份证据不属于新的证据，不予质证。
本院经审查认为，上诉人向法庭提交的证据不能证明自己的主张，对其在本案中的证据效力本院不予以确认。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，根据三被上诉人在原审提供的证据和公安机关在当时对双方当事人所做的笔录记载的内容，还有经二审庭审，上诉人认可与被上诉人杜玉坤、刘常伍无经济纠纷。因此，上诉人口头委托被上诉人销售涉案葵花的委托关系成立。原审认定是被上诉人杜玉坤和刘常伍接受上诉人的口头委托进行的销售正确。对于涉案葵花数量的问题，三被上诉人在原审提供的证据能够形成完整的证据链条，足以证明上诉人的涉案葵花为283袋，上诉人在原审和二审时没有提供足够的证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。对于涉案的葵花的价格问题，上诉人上诉认为销售涉案葵花当时市场价格每市斤应是7.00元到8.00元，并要求在二审时销售时的涉案葵花的价格进行评估，
本院认为，上诉人应在原审时对涉案葵花提出价格评估，上诉人在原审时没有向原审法院申请就涉案葵花价格进行评估，在二审时又没有提供涉案葵花在当时的市场价格为7.00元到8.00元的相关证据，上诉人在二审期间提出对葵花的价格进行评估不符合法律对此的相关规定，对上诉人要求对涉案葵花价格进行评估的上诉请求不予支持。对于葵花的价格应以实际出售所得的价格为准。对本案的全部民事责任是否应由被上诉人于俊波承担的问题，因本案涉案葵花由杜玉坤、刘常伍销售，所销售葵花款当时全部打在被上诉人杜玉坤卡上，被上诉人于俊波没有参与变卖上诉人葵花的过程，也没有实际占有所卖葵花款，所以原审判令被上诉人于俊波不承担民事责任并无不当之处。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费4100元，由上诉人负担，邮寄费80元，上诉人、三被上诉人各负担20元。本判决为终审判决。
审 判 长 刘润涓
审 判 员 吴玉梅
代理
审判员 张欢欢
二〇一三年十二月三日
书 记 员 刘 威 更多数据：