吉林省洮南市人民法院刑 事 判 决 书（2013）洮刑初字第101号公诉机关吉林省洮南市人民检察院。被告人曲广满，吉林省洮南市人。曾因犯破坏生产经营罪，于2009年11月17日被本院判处拘役一个月零十天。因涉嫌犯赌博罪于2013年4月10日被洮南市公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。同年10月16日因病被取保候审。辩护人刘俊杰，吉林赵辉律师事务所律师。洮南市人民检察院以洮市检刑诉[2013]91号起诉书指控被告人曲广满犯贪污罪、赌博罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洮南市人民检察院指派检察员田春雷出庭支持公诉，被告人曲广满及其辩护人刘俊杰到庭参加诉讼。现已审理终结。洮南市人民检察院指控，2013年2月17日，被告人曲广满纠集路某某、王某甲、李英、宫某某、潘某某、张某甲等人在洮南市野马乡苇塘村李福家，利用扑克作赌具，采取推牌九的方式进行赌博，设赌抽红。2013年2月18日，野马乡永安村李英在多次参赌负债后服毒自杀。2013年3月初，被告人曲广满纠集祝某甲、刘丹等人在洮南市野马乡双合村刘某甲家，利用扑克作赌具，采取推牌九的方式进行赌博，设赌抽红。2010年6月15日至2012年11月，被告人曲广满任洮南市野马乡苇塘村村长期间，利用职务之便，耕种集体土地不交纳承包费，其中2010年种植10.231公顷，2011年种植10.231公顷，2012年种植10.757公顷，经洮南市价格认证中心认证，被告人曲广满耕种土地承包费总价值为人民币79720.00元。公诉机关提供了相关证据，认为被告人曲广满的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百零三条之规定，应当以贪污罪、赌博罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人曲广满对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人刘俊杰的辩护意见为，1.公诉机关指控被告人曲广满犯贪污罪不能成立，被告人曲广满不具备贪污罪的主体要件和客体要件，其行为不构成贪污罪。2.被告人曲广满欠缴承包费的行为不构成犯罪。被告人曲广满所承包的开荒地自2009年起未向村里缴纳承包费，苇塘村所有的开荒地自2009年均没有收取承包费，被告人曲广满没有利用职务上的便利耕种开荒地不交承包费。3.公诉机关指控被告人曲广满在刘某甲家设赌抽红事实不清，证据不足，该起不应认定曲广满犯赌博罪；将李英自杀与曲广满设赌联系在一起不客观。4.被告人曲广满出具了悔过书，希望对被告人曲广满从轻量刑。
经审理查明，（一）被告人曲广满赌博的事实：2013年2月17日，被告人曲广满纠集路某某、王某甲、李英、宫某某、潘某某、张某甲等人在洮南市野马乡苇塘村李福家，利用扑克作赌具，采取推牌九的方式进行赌博，设赌抽红。2013年3月初，被告人曲广满纠集祝某甲、刘丹等人在洮南市野马乡双合村刘某甲家，利用扑克作赌具，采取推牌九的方式进行赌博，设赌抽红。上述事实，被告人曲广满在开庭审理过程中全部供认，且有证人李某甲、王某乙、李某乙、刘某甲、刘某乙、张某乙、潘某某、张某甲、王某甲、路某某、关某某、刘某丙、于某某、宫某某、曹某某、祝某甲、陈某某、王某丙的证言，洮南市野马乡永安村证明，洮南市公安局行政处罚决定书，被告人曲广满的户籍证明等证据证实，足以认定。（二）被告人曲广满职务侵占的事实：2010年6月15日至2012年11月，被告人曲广满任洮南市野马乡苇塘村村长期间，利用职务之便，耕种集体土地不交纳承包费，其中2010年种植10.231公顷，2011年种植10.231公顷，2012年种植10.757公顷，经洮南市价格认证中心认证，被告人曲广满耕种土地承包费总价值为人民币79720.00元。认定上述事实的证据有：1.被告人曲广满的供述，其供述其种的地大部分是其父亲的开荒地，小部分是机动地，都没向村里交承包费。这些地在其任村长以前就一直耕种，从2009年以后就没交过承包费。2.证人李某丙的证言，其在2004年至2010年人苇塘村会计，其证实苇塘村的土地台账在其不当会计时交给祝某乙的事实。3.证人李某丁的证言，其是苇塘村支部书记，其证实村集体册内地承包费是按每亩100元收的，不知道曲广满种多少机动地，该村册外地从2009年未收取承包费，曲广满耕种册外地没有交承包费及测量曲广满耕种土地的事实。4.证人祝某乙的证言，其是苇塘村报账员，其不知道曲广满种多少机动地，该村册外地从2009年未收取承包费的事实。5.证人李某戊的证言，其是野马乡农经站会计，其证实苇塘村没有土地台账的事实。6.证人杨某某的证言，其在野马乡司法所工作，其证实测量曲广满耕种土地情况。7.证人王某丁的证言，其在野马乡林业站工作，其证实测量曲广满耕种土地情况。8.证人王某戊的证言，其是苇塘村三社农民，其证实其在2010年承包2亩机动地，每亩每年交承包费100元的事实。9.证人沈某某的证言，其是苇塘村三社农民，其证实其在2012年承包5亩机动地，每亩每年交承包费100元的事实。10.证人曲某某的证言，其是曲广满的父亲，其证实其全部开荒地自2002年起由曲广满耕种，承包费由曲广满交纳的事实。11.实地踏查草图。12.洮南市价格认证中心认证结论书。13.苇塘村委会证明。14.苇塘村三社机动地明细表。15.野马乡政府说明及被告人曲广满的户籍证明。以上证据经当庭质证、认证，被告人曲广满对价格认证结论书有异议，认为物价鉴定过高，但未申请重新鉴定。本院予以采信。
本院认为，被告人曲广满以盈利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人曲广满以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人曲广满当庭认罪，可从轻处罚。
被告人曲广满不是国家工作人员，亦不是从事公务人员，其不具备贪污罪的主体，其侵犯的不是国有财产，公诉机关指控被告人曲广满犯贪污罪定性不妥，应予更正。辩护人刘俊杰的部分辩护意见有法律事实根据，本院予以采纳。经2013年11月29日审判委员会第19次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（二）项之规定，
判决如下：被告人曲广满犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（罚金款于判决生效后立即缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月3日起至2016年11月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向白城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孙 利
审判员 李 晶
审判员 邢国光
二〇一三年十二月三日
书记员 张晓丽