河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2013）镇民初字第766号
原告：王付春，女，生于1964年4月20日，汉族。
委托代理人：李业，河南通义律师事务所律师。特别授权。
被告：孙晓东，男，生于1975年2月28日，汉族。
委托代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。
被告：南阳真牛酒业有限公司。住所地：河南省镇平县产业集聚区。
法定代表人：宋玉才，任该公司经理。
委托代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。
原告王付春与被告孙晓东、南阳真牛酒业有限公司（以下简称真牛酒业公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月10日受理后，依法组成合议庭于2013年8月27日、9月5日、11月15日公开开庭进行了审理。原告王付春及其委托代理人李业，被告孙晓东、被告真牛酒业公司的委托代理人徐玉雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王付春诉称：被告孙晓东系南阳真牛酒业有限公司的组建实施人，2011年3月11日，被告孙晓东同原告签订《施工协议》，由原告组织人工机械，包工包料承建南阳真牛酒业有限公司钢结构厂房和办公楼等工程，协议详细约定了付款方式和结算方式（详见施工协议）。但是原告将钢结构施工完毕，以及办公楼主体完工后，被告开始不履行施工协议，并且不按约定付款。经审计部门按协议约定审计，工程价款减去已付款，被告尚有961976万元未付。被告的违约行为给原告造成的损失应按协议约定赔偿。现原告请求：1、判令被告履行《施工协议》。2、判令被告支付工程款961976元。3、判令被告支付违约损失180000元。4、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。
原告为证明其诉称事实向法庭提供以下证据：1、2011年3月11日原告与被告孙晓东签订的施工协议一份，用以证实原告系真牛公司建筑实际施工人，承建范围为钢结构厂房、地坪、办公楼、水电、门窗等，双方明确约定了工期和付款方法，但孙晓东没有按约定付款并违约，并在2011年6月8日将原告及施工工人赶出工地，致使车间地坪及路面没施工，给原告造成的损失按500元／天计算。2、施工日志两本，用以证实原告完成的工程量。3、变更签证一套、孙晓东安排的施工代表张华力施工签证及认质认价通知，用以证实原告完成的工程量。4、被告孙晓东清场时由张华力出具的未用建材接收单，证实该款项应由被告支付。5、被告孙晓东付款收据及明细，证实孙晓东没有按照合同约定付款，仅付原告618000元。6、调查张华力的笔录一份，用以证实原告的施工情况和施工量。7、证人王某某出庭作证，证人王某某陈述其是跟着王付春做专业水电工作，真牛酒业公司的三层办公楼都是王付春施工建造的，证人王某某一直在施工工地居住。
被告孙晓东辩称：1、孙晓东与原告签订的施工协议属实，该协议存在，但原告没有按照施工协议履行，大部分工程不是原告方建造，原告仅做了部分工程。2、双方签订的协议属于无效协议，因此原告要求被告支付工程款无依据，不存在履行问题，按原告的施工进度，孙晓东已支付原告工程款，未欠原告任何款项。3、原告施工部分至今未经验收，其工程未经组织验收，只有经验收合格才能起诉被告。综上，原告与被告签订的协议无效，原告没有施工资质，故原告诉请无事实和法律依据，应依法驳回原告的诉请。
被告孙晓东为证明其辩称事实向法庭提供以下证据：1、孙晓东与王行林签订的施工合同及施工日记，用以证实办公楼及车间裙墙是王行林负责施工建造，不是原告所建造。2、钢屋架厂房造价表，用以证实钢结构每平方价款为238.95元。3、建设工程施工合同一份，用以证实真牛酒业公司的工程发包给孙晓东，由孙晓东负责该工程，并约定合同价款为900000元。
被告真牛酒业公司辩称，原告与真牛公司不存在施工协议，真牛酒业公司将工程发包给被告孙晓东，被告孙晓东不是组建实施人，真牛公司不欠原告工程款，孙晓东也没有向真牛公司交付工程及验收，因此要求真牛公司承担责任无事实和法律依据，应驳回对真牛酒业公司的诉请。被告真牛酒业公司未向法庭提交任何证据。法庭依原告申请委托南阳正昌工程造价咨询有限公司对原告承建的真牛酒业公司的轻钢结构厂房、办公楼工程的量及价格进行鉴定评估，鉴定结果为：经核对和计算，委托部分的工程造价为1148484.61元，其中税金37903.67元。以上原告提供的第1、5组证据，被告对其真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以采信。第2组证据，被告提出异议认为施工日记只是单方记载且有涂改痕迹，真实性无法认定，因被告未提供相反证据予以反驳，且在原告施工期间，被告也部分履行支付工程款的义务，故本院对该组证据予以采信。第3组证据，被告对其真实性提出异议，认为变更签证无被告方的签字，被告也没有委托张华力作为工程的监理，签证日期有涂改痕迹，真实性无法确定，不应作为本案的定案依据，因2011年5月12日及2011年5月18日的变更签证无编号且变更内容部分的字迹与其他变更签证的字迹不一致，原告也未提供其它证据予以证实，故被告认为办公楼第三层不是原告所建的异议成立，但对原告其它施工部分，被告没有提供相反的证据予以反驳，且在施工期间被告孙晓东也实际支付原告部分工程款，故本院对该组证据的真实性予以采信。第4组证据，被告对其真实性提出异议认为，该证据不能证实被告使用该部分材料，因原告未提供其它证据予以印证，被告异议成立，故本院对该组证据不予采信。第6组证据，被告提出异议认为，该证据系证人证言，证人应出庭作证，且证人陈述不实，因证人未出庭作证，真实性无法确定，被告异议成立，本院对该组证据不予采信。第7组证据，被告提出异议称证人陈述内容不实，不能作为本案定案依据，因证人系原告的施工人，与原告有一定的利害关系，且原告未提供其它证据予以证实，故本院对该组证据不予采信。以上被告孙晓东提交的三组证据，原告提出异议认为，该三份证据均系被告庭后伪造，且合同约定内容与常理不符，因被告提交的证据与原告提交的第1组证据相矛盾，且被告孙晓东在原告施工过程中也实际支付原告部分工程款，故原告的异议成立，本院对该三组证据不予采信。以上法庭调取的证据，原告认为鉴定报告内容不全面，钢结构车间除锈、屋面板材料价未换算，少鉴定吊装费，少垫层200立方，二被告认为鉴定书认定事实不正确，鉴定结论不客观，部分工程不是原告承建，不应作为本案定案依据，因该鉴定系本院依法委托相关鉴定部门做出的司法鉴定，原、被告也未提供证据证明鉴定程序违法或鉴定意见依据明显不足，故本院对该鉴定的真实性予以采信。经庭审调查，依据法庭采信的证据和原、被告一致的陈述，本院确认以下案件事实：被告真牛酒业公司将其公司的厂房、办公楼、地坪、路面、围墙、门窗等工程发包给被告孙晓东承建。2011年3月11日，原告王付春与被告孙晓东签订《施工协议》，甲、乙双方协议约定如下：……一、工程名称：南阳真牛酒业有限公司。
二、工程地址：镇平县工业园集聚区。
三、工程承包范围：1、乙方承建轻钢钢结构厂房约1848.6平方米。2、承建土建的群体工程：钢构基础、地坪、办公楼、水电、门窗、路面等。3、承包方式：采用包工包料形式。……六、工程量的计算与价格：按国家08定额规定的预决算价格执行。材料及人工费单价调整，执行定额部门最新发布指导价格，其中主材：水泥、钢材、沙、石、机砖、复合板，按甲、乙双方认质认价。……十、工期：自2011年3月11日到2011年5月11日止，若遇人力不可抗的原因应顺延工期。……甲方代表：孙晓东乙方代表：王付春2011年3月11日。”原告负责被告真牛酒业公司办公楼一、二层的主体及配管安装、车间钢结构及基础、车间砖裙墙、车间塑钢窗配管安装、广告牌制安等工程。本案在审理过程中，经原告申请，2013年7月30日南阳正昌工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，认为，经核对和计算，委托部分的工程造价为1148484.61元，其中税金37903.67元，具体情况如下：1、办公楼主体（共三层）：283065.02元（含税金9342.16元）。2、办公楼变更部分（楼帽的建拆）：1241.28元（含税金40.97元）。3、办公楼安装（配管）：5915.02元（含税金195.22元）。4、广告牌制安：414.24元（含税金13.67元）。5、车间（钢结构和基础）：793162.92元（含税金26177.22元）。6、车间塑钢窗：39476.42元（含税金1302.42元）。7、车间砖裙墙：25209.71元（含税金832.01元）。原告王付春未缴纳税金。被告孙晓东已支付原告工程款共计618000元。被告真牛酒业公司已支付被告孙晓东工程款710000元。另查明，原告未取得建筑施工资质。被告真牛酒业公司现已实际使用该部分厂房及办公楼。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。
原告与被告孙晓东于2011年3月11日所签订的工程施工承包合同虽然系双方真实意思表示，但原告作为施工人不具备相应的建设施工资质，违反法律的强制性规定，故原被告所签订的工程施工承包合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。原告为被告所建的钢结构厂房及办公楼一、二层主体结构已完工，被告也已支付了部分工程款，被告真牛酒业公司现已实际使用该部分厂房及办公楼，应视为被告对原告施工工程进行了竣工合格验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告与被告孙晓东所签订的施工协议虽为无效协议，但原告可以请求被告参照双方的合同约定支付工程款。依据鉴定结果，扣除原告未施工部分，即办公楼第三层相应价款、办公楼楼帽的建拆费及被告孙晓东已付的618000元，原告应获得的工程款为：1148484.61元﹣94355.01元（办公楼第三层）﹣1241.28元（楼帽拆建费）﹣618000元（被告孙晓东已付款）＝434888.47元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告真牛酒业公司系本案诉争工程的发包人，其将工程发包给被告孙晓东，被告孙晓东又将工程转包给原告王付春，被告真牛酒业公司已支付被告孙晓东710000元，故被告真牛酒业公司应在欠付工程价款342888.47元的范围内向原告承担付款责任。因协议无效，故原告请求判令被告支付违约损失180000元以及继续履行合同的理由不能成立，本院不予支持。
被告孙晓东辩称已支付原告710000元，因其未提供证据予以证实，故被告孙晓东的辩称理由不能成立，本院不予支持。原告的诉讼请求部分成立，故案件诉讼费用由原、被告合理分担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，
判决如下：
一、限被告孙晓东于本判决生效后30日内支付原告王付春434888.47元。被告南阳真牛酒业有限公司在欠付工程款342888.47元范围内承担连带偿付责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，鉴定费13500元，共计28560元，由原告负担8560元，被告孙晓东与被告南阳真牛酒业有限公司连带负担20000元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 张春志
审 判 员 肖振胜
人民陪审员 张国耀
二〇一三年十二月二日
书 记 员 刘香勇 来源：百度“”