广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第2060号
上诉人（原审原告）：覃金华，男，壮族，1966年3月出生。
被
上诉人（原审被告）：东莞市志邦速递货运有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇洋乌村升平中路136号一楼。
法定代表人：王志华，董事长。
委托代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。
上诉人覃金华与被上诉人东莞市志邦速递货运有限公司（以下简称“志邦公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：覃金华于2011年10月8日入职志邦公司工作，担任操作的职务，双方没有签订劳动合同。覃金华在志邦公司工作至2013年3月30日止。2013年4月10日，双方终止劳动关系。关于终止的原因，双方存在不同的意见，覃金华认为是志邦公司要求其辞职，并且认为志邦公司存在不办理养老保险、不足额支付劳动报酬以及不及时支付劳动报酬，覃金华根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，可以要求辞职并且志邦公司需要支付经济补偿金。对此，覃金华没有提交证据。志邦公司则认为覃金华的陈述不符合事实，覃金华在志邦公司不同意请假后强行离开工作岗位，志邦公司催促其上班，覃金华明确表示辞职，志邦公司提交覃金华在仲裁庭递交的申诉书为证，覃金华的申诉书中提到：“曾经理说‘老覃，你写辞工单给我吧’，我无语，后来还是答应他”，“叫我辞工，也没问题，应结账给我呀”。另查明，双方确认2012年9月7日至2012年10月7日期间的工资为2781.5元。2013年5月7日，覃金华向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申诉，要求裁决志邦公司支付：1.2012年9月7日至2013年3月31日期间因未签订劳动合同的二倍工资差额17598.5元；2.解除劳动合同关系的经济补偿金5282元；3.2011年10月8日至2013年3月31日的工资差额438.5元。2013年6月20日，该庭裁决：
一、在裁决书生效后五日内由志邦公司一次性支付覃金华如下款项：1.2012年9月7日至2012年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额2781.5元；2.2012年5月至2013年3月期间的工资差额298.5元。
二、驳回覃金华的其他请求事项。覃金华不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认定上述事实的证据有：覃金华提交的工牌、银行代发工资清单、仲裁裁决书、申诉书，志邦公司提交的申诉书以及庭审笔录等。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，本案双方当事人的权利义务依法由劳动合同法等法律法规调整。对双方确认的2012年9月7日至2012年10月7日工资数额共2781.5元的事实，原审法院予以确认。因覃金华在其起诉状事实与理由部分表明基本认可仲裁裁决中关于2012年5月至2013年3月工资差额298.5元，且志邦公司亦未提起起诉，原审法院亦予以认可。双方争议的问题在于：1.志邦公司是否需要支付覃金华2012年10月8日至2013年3月31日的二倍工资差额；2.双方终止劳动关系的原因，志邦公司是否需要支付覃金华解除劳动关系的经济补偿金。关于第一点，用人单位超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视用人单位自用工之日起满一年的当日与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。本案中，志邦公司自2011年11月8日起未与覃金华签订劳动合同，依法应向覃金华支付二倍的工资至2012年10月7日止，自2012年10月8日起，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，对于覃金华要求志邦公司支付2012年10月8日起至2013年3月31日的未签订劳动合同的二倍工资差额，原审法院不予支持。志邦公司依法应当支付覃金华2012年9月7日至2012年10月7日未签订劳动合同的二倍工资差额2781.5元。关于第二个问题，双方对于终止劳动合同的事实没有争议，但对终止劳动关系的原因存在争议。覃金华在仲裁申诉书中表述“我无语，后来还是答应他”以及“叫我辞工，也没问题”，显示由覃金华辞工的基本事实，对于是否因为志邦公司要求覃金华辞职，应当由覃金华提交证据予以证明，但覃金华未能提交相关的证据，原审法院对于覃金华的主张不予采信。对于覃金华提出的“志邦公司存在不办理养老保险、不足额支付劳动报酬以及不及时支付劳动报酬，覃金华根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，可以要求辞职并且志邦公司需要支付经济补偿金”的主张，因覃金华辞职时并未提出因该三类原因而辞职，并且在申诉中亦未提出该项理由，因此，因覃金华未在辞职时提出该三种理由，对覃金华现以该三项理由主张解除劳动关系并且要求志邦公司支付经济补偿金的请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
一、志邦公司在判决生效之日起三日内，支付覃金华2012年9月7日至2012年10月7日未签订劳动合同的二倍工资差额2781.5元以及2012年5月至2013年3月工资差额298.5元；
二、驳回覃金华的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，已由覃金华预交，由覃金华承担。一审宣判后，覃金华不服，向本院提起上诉称：
一、原审判决适用法律不当，曲解法律条文的意思。法律规定劳动合同必须签订书面的，一审判决并未说明如果用人单位不签订劳动合同有何后果。原审判决未判令志邦公司支付11个月的二倍工资给覃金华。覃金华自2011年10月9日至2013年4月10日在志邦公司工作，连续工作18个多月，因前面的12个月受时效的限制，已经失效，后面的6个月应该视为已与覃金华签订无固定期限劳动合同，志邦公司未马上与覃金华签订书面的无固定期限劳动合同，所以应支付6个月二倍工资。
二、覃金华清楚知道购买社会养老保险的重要性。另外，公司组织旅游是福利的一种形式，以此为理由扣员工的工资是不足额发放工资的行为。而且志邦公司选定的旅游日一般都是星期日，覃金华等一线员工星期六加班已经非常劳累，但志邦公司规定不去就扣一百元。原审法院对覃金华未提出三类原因的认定，是错误的。覃金华在起诉书中已经有论述。
三、关于原审判决第三项，因差距不大，覃金华基本认可。请求：判令志邦公司支付覃金华1.2012年9月7日至2013年3月31日，因未签劳动合同而支付二倍工资差额17598.5元；2.解除劳动关系的经济补偿5282元；3.2011年10月8日至2013年3月31日的工资差额438.5元。针对覃金华的上诉，志邦公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
一、覃金华要求志邦公司支付2012年9月7日至2013年3月31日未签劳动合同而支付二倍工资差额17598.5元，没有法律依据。覃金华于2011年10月8日入职，用人单位超过一个月未满一年未与劳动者签订书面劳动合同，才需要支付二倍工资。自满一年起，视为签订无固定期限劳动合同，不再需要支付二倍工资。只有2012年9月7日至10月7日才需要支付二倍工资。
二、覃金华要求志邦公司支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据。覃金华是自愿辞职，其也在劳动争议申请书及一审庭审中确认。2013年3月30日，志邦公司经营场所搬迁，覃金华为了逃避劳动而要求请假。因人手不足，加之覃金华没有请假的理由，志邦公司并未同意。覃金华未经志邦公司批准，强行离开，是旷工。志邦公司多次催促覃金华上班，覃金华拒不到岗，而覃金华明确表示辞职。
三、志邦公司每月把工资支付到覃金华的卡上，其从未提出异议。覃金华要求退回的活动费，是员工自发组织活动，覃金华自愿凑的份子钱并已经享受。覃金华主张2013年3月工资少发了98.5元，不是事实。请求二审法院驳回覃金华的上诉，维持原判。二审期间，覃金华向本院提交通话记录清单，拟证明按常理来讲，覃金华如未上班，志邦公司应打电话询问覃金华为何不来上班，但通话记录清单显示志邦公司从来没有打电话询问覃金华；志邦公司未向本院提交新的证据。经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审另查明，志邦公司未为覃金华缴纳社会保险；覃金华于2013年5月7日申请仲裁；二审审理过程中覃金华表示对一审判决认定的2011年10月8日至2013年3月31日工资差额为298.5元没有异议；双方一致确认覃金华离职前十二个月的月平均工资为2641元／月。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对覃金华的上诉，本案二审的争议焦点在于：
一、志邦公司是否应支付覃金华2012年9月7日至2013年3月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额；
二、志邦公司是否应支付覃金华解除劳动关系的经济补偿金。关于本案争议焦点一。覃金华于2011年10月8日入职，于2013年4月10日离职，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，志邦公司应支付覃金华2011年11月8日至2012年10月7日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额；自2012年10月8日起，视为双方已签订无固定期限的劳动合同，志邦公司无需支付覃金华2012年10月8日至离职之日未签劳动合同的二倍工资差额。覃金华诉请志邦公司支付2012年9月7日至2013年3月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额，其中，2012年10月8日至2013年3月31日，视为双方已签订劳动合同，志邦公司无需支付覃金华该期间未签劳动合同二倍工资差额；其中，2012年9月7日至2012年10月7日期间，双方未签劳动合同，且未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的申请仲裁的时效期间，志邦公司应支付覃金华该期间未签劳动合同的二倍工资差额。双方一致确认，2012年9月7日至2012年10月7日期间覃金华的工资为2781.5元，因此，志邦公司应支付覃金华2012年9月7日至2012年10月7日未签劳动合同的二倍工资差额2781.5元。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。关于本案争议焦点二。覃金华提交的通话记录清单，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定的新证据，本院依法不予采纳。覃金华在仲裁申诉书中表述“我无语，后来还是答应他”以及“叫我辞工，也没问题”，应视为系覃金华被迫提出辞职。覃金华在仲裁及一审阶段均提出志邦公司未为其缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、不足额发放工资，应对其予以补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，志邦公司未为覃金华缴纳社会保险的，覃金华可以解除与志邦公司之间的劳动关系，且志邦公司应向覃金华支付解除劳动关系的经济补偿金。覃金华于2011年10月8日入职，于2013年4月10日离职，离职前十二个月的月平均工资为2641元／月，其解除劳动关系的经济补偿金应依法计算为2641元／月×2个月=5282元。原审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。本案二审审理过程中，覃金华表示对一审判决认定的2011年10月8日至2013年3月31日工资差额为298.5元无异议，因此，本院对原审法院对此所作的处理，依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分不当，覃金华的上诉，部分有理，本院依法对有理的部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，
判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第550号民事判决第一项及案件诉讼费负担决定。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第550号民事判决第二项。
三、东莞市志邦速递货运有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付覃金华解除劳动关系的经济补偿金5282元。
四、驳回覃金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由覃金华负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
代理
审判员 胡文轩
代理
审判员 张 莹
二〇一三年十二月二日
书 记 员 钟景宇 来自