辽宁省黑山县人民法院民 事 判 决 书（2013）黑民二初字第01103号原告沈阳某有限公司，住所地沈阳市康平县。法定代表人金某某，总经理。委托代理人杜某，辽宁锦逸律师事务所律师。委托代理人刘某，女，该公司职员。被告辽宁某建筑工程有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人关某某，总经理。委托代理人王某某，辽宁中宇智博律师事务所律师。
原告沈阳某有限公司（以下简称某公司）诉被告辽宁某建筑工程有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某公司委托代理人杜某、刘某，被告某公司委托代理人王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某公司诉称，2010年7月16日，原告与被告签订了关于湖畔花园的建设工程《协议书》，工程内容为湖畔花园1至7号楼的全部建筑安装工程和楼体投影图以外2米内的全部配套工程。关于合同价款双方约定采用平米包干价，即框架结构标准层每平方米1020元。原被告双方又于2011年8月28日签订了一份关于湖畔花园二期8号楼的建设工程合同。以上工程现并未经过最终的竣工验收。工程施工过程中原告已尽到按约定进度拨付工程款的义务，但被告却存在未按施工要求进行施工的行为，由此给原告造成损失共计185万元。故原告根据法律规定，要求被告给付原告重新施工部分的工程款共计185万元。被告某公司在法定期间内未向本院递交答辩材料。
被告某公司在庭审中辩称，不同意原告的诉讼请求。1、被告已经全部完成原被告双方之间约定的施工内容，不存在偷工减料和漏项的问题；2、被告在施工现场驻有维修人员，不存在原告诉称的要求被告返工，被告不履行相关义务的情况；3、被告至今没有收到原告所说的通知被告进行工程修复的任何书面材料。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2010年7月16日、2011年5月24日原告某公司与被告某公司签订了两份关于湖畔花园的建设工程《协议书》，由被告某公司承包该项工程的建设施工，工程内容为湖畔花园1至7号楼的全部建筑安装工程和楼体投影图以外2米内的全部配套工程。双方协议书中约定竣工时间1-7号楼为2010年11月30日，8号楼为2011年11月25日，在施工过程中，被告未按照协议约定如期竣工。2012年3月，在涉案工程未竣工验收的情况下，由被告将湖畔花园工程的住宅、车库、仓房相应的钥匙交给原告，之后自行撤出，原告实际使用了该项工程。实际使用工程后，原告发现湖畔花园小区的1-8号楼的屋面保温层的施工没有按照施工图纸要求进行，施工图纸关于屋面保温苯板厚度设计要求1-7号楼10厘米，8号楼12厘米，而实际施工中苯板厚度只有4厘米；设计要求苯板容量每立方米20公斤，而实际施工中容量只有每立方米7公斤。由于此项保温及防水材质不合格，给原告造成了重大损失。原告多次向被告送达维修通知，但是被告迟迟不履行维修义务。为了达到协议书和图纸的设计要求，将损失降到最低程度，原告对楼顶保温层及防水工程进行了重新施工，并自行垫付了维修费用。对于涉案工程存在的质量问题以及被告认可原告对质量存在问题工程进行维修的事实，锦州市中级人民法院已作出了（2012）锦民一初字第00043号生效判决。另查，原告实际使用工程后，该工程的监理单位锦州建隆工程咨询有限公司于2012年7月2日出具一份处理意见，表明涉案工程1-8号楼在保温层施工上存在着质量问题。监理单位又于2012年12月15日出具了一份工程预算书，该预算书表明涉案工程的屋面保温苯板厚度及苯板容量不符合施工图纸的设计要求及具体记载了需要维修的项目，核算了维修此工程项目工程造价为1835426元。2013年6月13日，原告某公司与黑山县日新轻型建筑材料有限公司签订了《黑山湖畔花园屋顶保温防水维修合同》，维修完工后，原告支付维修费用总计1864600元。上述事实，经庭审中举证、质证认证，有原被告双方的陈述，有（2012）锦民一初字第00043号民事判决书一份，《建设工程委托监理合同》一份，监理单位出具的监理意见一份，施工图纸25页，现场照片一组，工程预算书一份，屋顶保温防水维修合同一份，记账凭证一组，收据两张，协议书两份，维修通知及收条一份。以上证据载卷佐证，本院予以确认。
本院认为，原告某公司与被告某公司之间关于“湖畔花园”的建筑工程施工关系事实存在。该工程1-8号楼楼顶保温及防水的工程质量确实存在不符合施工图纸设计要求的现象。本案协议书中价格采用的是双方约定平米包干、固定单价的方式，即框架结构标准层每平米1020元，有固定的图纸，所以调整双方权利义务关系时，虽然双方间的协议无效，但双方应遵循价款和要求相一致的原则，公平合理地平衡双方利益，此观点已被2012年12月5日（2012）锦民一初字00043号民事判决书所确认。按照此标准结合相关部门的证据可以看出，该保温及防水工程在质量上确实存在着不符合双方协议和图纸要求的问题。该问题主要是由于被告未完全按照施工标准及图纸要求进行施工而产生的结果。此外，原告实际使用未经验收的涉案工程并不存在擅自使用的情况，而是在被告与其进行了交接钥匙后自行撤出的前提下进行使用的。根据《中国人民共和国合同法》第二百七十九条：“……建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被告在涉案工程未经验收的情况下，就将代表着房屋使用权的钥匙交与原告，明显违反了法律强制性规定，因此，被告方没有完全履行约定和法定义务的行为所造成的的损失，并不能因为原告实际使用而予以免除。被告对实际工程质量的整修损失，应承担主要责任。事实上原告使用该工程的时间已经远远超过了原被告双方当初协议约定的时间，面对着该工程存在着的明显的质量问题，如继续拖下去，将会给双方造成更大的损失，在此情况下，为避免原被告双方损失的扩大，原告方实际进行工程接收和修复是必要的。现被告对工程质量存在问题及由原告方自行进行修复这一事实是认可的，此节事实除本院查证的事实外，还有（2012）锦民一初字第00043号民事判决书确认的事实为证。而本案的原告作为工程的发包方在工程未经验收的情况下就进行了实际使用，亦应承担一定的责任。关于涉案工程维修费用的问题，由于原告方实际工程维修的费用与第三方监理单位出具的工程造价不一致，应以监理单位出具的《工程预算书》核算的工程造价1835426元为准。综上，被告方应承担原告主张的1-8号楼楼顶保温及防水工程维修费用1835426元的85%，即1560112.1元；原告应承担此维修费用的15%，即275313.9元。故本院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款第（三）项、第十四条一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、被告辽宁某建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告沈阳某有限公司楼顶保温及防水工程维修费用1560112.1元；
二、驳回原告沈阳某有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21450元，其中18232.5元由被告辽宁某建筑工程有限公司承担，3217.5元由原告沈阳某有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 张凤春
审 判 员 刘翠微
人民陪审员 周 浩
二〇一三年十二月二日
书 记 员 孙 辉 百度搜索“”